"חוק יסוד: החקיקה" שהציגו השבוע השרים שקד ובנט עוררה תגובות רבות במערכת הפוליטית ובשיח הציבורי. ההצעה, שגרסאות קודמות שלה נדונו גם בעבר, תעגן בחוק יסוד את סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים, ותגדיר מחדש את סמכויותיה של הרשות השופטת מול הכנסת. שינוי מרכזי בהצעה הוא הגבלת היכולת של בית הדין הגבוה לצדק לבטל חוקים שנחקקו בכנסת: אם עד כה יכל בג"צ לבטל חוקים בהרכב של שלושה שופטים, כעת ניתן יהיה לבטל חוק רק בהרכב של תשעה שופטים, ובתמיכת שישה שופטים מתוך התשעה. בנוסף, כוללת התכנית "הוראת התגברות" הקובעת כי גם במקרה בו בג"צ אכן ביטל חוק, הכנסת תוכל לשוב ולחוקק אותו מחדש על אף הביטול.

נשיאת בית המשפט העליון החדשה, אסתר חיות במשרדה (צילום: מרים אלטשר/ פלאש 90)

"אני חושב שמדובר בהצעת חוק מאוד מסוכנת", אמר ל'דבר ראשון' עו"ד גלעד ברנע, משפטן ופעיל חברתי, העומד מאחורי מספר עתירות חוקתיות שהתנהלו בבג"צ בשנים האחרונות, שאחת מהן (כנגד הקמת בית סוהר פרטי) הובילה לפסילת חקיקה של הכנסת. "ההצעה הזו היא, איך נאמר בעדינות, אחד מהמרכיבים המשמעותיים והדרמטיים בפגיעה בדמוקרטיה ובשלטון החוק בישראל".

אתה אומר את זה ביחס להגבלת היכולת של בג"צ לפסול חוקים?

"כל ההתערבות שיש פה, שינוי המצב מול המצב הקיים, גם על הרקע בו זה נעשה וגם זהות היוזמים, הוא מאוד מסוכן ומאוד בעייתי. גם היום, היכולת להביא לביטול של חוק משמעותי, לא משהו יחסית שולי או בעל אופי טכני, זה דבר מאוד קשה. גם היום הסיכוי להצליח בזה הוא נמוך. עכשיו באים ויוצרים מצב בו יהיה קשה עוד יותר, מבחינת שני השינויים שנעשים כאן. דורשים הרכב מורחב, שגם זאת התערבות בדרך הפעולה של בית המשפט העליון, ודורשים רוב מיוחד. בהמשך, מאפשרים להתגבר על פסיקה של בית המשפט העליון שביטלה חוק, שזה ממש לא פשוט. מביאים כמובן דוגמאות ממקומות בעולם בהם זה קיים, אבל לא כל דבר שקיים במקום אחר הוא בהכרח דבר שרצוי או טוב להביא למדינת ישראל, שהיא גם ככה דמוקרטיה מאוד מוגבלת."

תומכי ההצעה ישיבו לך שיש לנו כנסת שנבחרת על ידי הציבור, ואם 61 ח"כים מתוכה מחליטים להעביר חוק, זה לא מספיק שהרכב של שלושה שופטים בלבד יוכל לפסול אותו.

"קודם כל, אני חושב שחוץ ממקרה מאוד קדום, של פסק דין אחד משנות השישים שפסל חוק, כל המקרים האחרים בהם בית המשפט פסל היו ממילא בהרכבים מורחבים. אבל בלי קשר לכך, זו טענה לא רצינית. אנחנו סומכים על שלושה שופטים, ולפעמים גם על שופט אחד, שידחו ערעורים, ויתפקדו בתור הערכאה האחרונה. למה זה יותר חשוב משלושה שופטים שיכולים תיאורטית להכריע גם על עונש מוות, וגם על כל מיני שאלות אחרות, שגם בלי לבטל חוקים הן נורא דרמטיות? בגלל שזה כאילו נראה להם חשוב נורא, אז כל פעם צריך לאסוף את כל השופטים או איזה הרכב מורחב? נראה לי לא משכנע.

"אם אנחנו מכירים בזה שלבית המשפט העליון יש את הסמכות להכריז ולבטל חקיקה ראשית של הכנסת, וזה המצב המשפטי במדינת ישראל, אני לא חושב שמספר השופטים בהרכב משנה. אני לא חושב שזה תורם לאיכות ההחלטה וברוב המקרים זה לא מה שהיה משנה את התוצאה. ממילא כשמגיע תיק רגיש, הוא לא מטופל בדרך רגילה של חלוקה מקרית והרכב מקרי של 3 שופטים. בית המשפט העליון בעצמו מספיק רגיש."

"אם נתחיל לעשות פה מין הבחנות כאלה של מה יותר חשוב, ונרצה יותר שופטים, נצטרך שבכל מיני מקרים בית המשפט העליון יישב לא בהרכב של שלושה שופטים אלא חמישה, שבעה או תשעה שופטים. אז למה לא 15? הרי יש לנו 15 שופטים. אין לזה סוף"

טוענים שבארה"ב דיונים על פסילת חוקים מחייבת הרכב מורחב של תשעה שופטים.

"זה נכון, אבל בארה"ב יש שיטה אחרת – תשעה שופטים פוסקים תמיד ביחד. בישראל הרכב העבודה הרגיל הוא שלושה שופטים, שפוסקים בהרבה דברים שאינם ביטול חוק אבל הם מאוד דרמטיים. אם נתחיל לעשות פה מין הבחנות כאלה של מה יותר חשוב, ונרצה יותר שופטים, נצטרך שבכל מיני מקרים בית המשפט העליון יישב לא בהרכב של שלושה שופטים אלא חמישה, שבעה או תשעה שופטים. אז למה לא 15? הרי יש לנו 15 שופטים. אין לזה סוף. מה שזה כן עושה, זה ליצור מצב של עיכוב וסיבוך הליכים, כי הרכבים כאלה הם מקשים מאוד, הם תמיד יותר איטיים ולוקחים יותר זמן. אני לא רואה בזה שום ערך מוסף משמעותי, וזה לא משנה באיזה רוב הכנסת תעביר את החוק."

נשיאת בית המשפט העליון היוצאת מרים נאור ומחליפתה אסתר חיות בטקס הפרישה של נאור (צילום: יונתן זינדל/ פלאש 90)

אז אם גם כך דיונים על ביטול חוקים נערכים בדרך כלל בהרכב מורחב, מה לדעתך עומד מאחורי הצעת החוק?

"הרעיונות האלו באים מאירועים שהתרחשו בארה"ב בשנות השלושים. בארה"ב יש בית משפט עליון שכבר הרבה שנים מורכב מ-9 שופטים. הם כולם יושבים יחד בעקרון, זה מצב העבודה הרגיל, וגם אין דרישה לרוב מיוחד – 5 שופטים מול 4, גם על הדברים הכי שנויים במחלוקת, על האם אפשר לעשות הפלות או אי אפשר לעשות הפלות. מה קרה בשנות ה-30? רוזוולט נבחר, רצה לחוקק את כל מה שקשור לניו דיל, בית המשפט היה מורכב משופטים שהתנגדו לו, וביטלו פעם אחר פעם אחר פעם באופן מאוד מתסכל את החקיקה שלו. באיזשהו שלב רוזוולט איים להרחיב את מספר השופטים בעליון. המספר עצמו של השופטים לא מעוגן בחוקה, אז יחסית זה לא היה מהלך שהיה מסובך מאוד לעשות. ואז בסופו של דבר, אחד או שניים מהשופטים שפסלו לו את החוקים התקפלו, ואחרי זה גם פרשו, ובסופו של דבר – זה היה ממש כתוצאה מהלחץ שלו.

"זה מה שהם עושים עכשיו. הם רוצים שיהיה הרכב מורחב, ואז גם יהיה מיעוט חוסם של שופטים. זאת "המזימה" – שאפילו אם לא יהיה רוב של שופטים לרוחם, אבל יהיה מיעוט חוסם של שופטים לרוחם, בעצם לא יבטלו חוקים."

איך אתה רואה את ההשלכות של החוק הזה?

"חשוב להבין שכדי שבית המשפט יוכל לבטל חוקים, צריך שיוגשו עתירות. בית המשפט לא יכול סתם לקום בבוקר, להגיד שחוק לא מוצא חן בעיניו, ויאללה בואו נבטל. צריכה להיות עתירה או הליך משפטי כלשהו. גם כיום, זה לא שיש המוני עתירות שדורשות לבטל חוקים, אין איזה הסתערות מטורפת על החקיקה של מדינת ישראל. כשיש חוקים בעייתיים, שנויים במחלוקת, או באמת פגומים לחלוטין – מוגשים הליכים נגד החוקים האלה. ומה שהחוק המדובר קודם כל יגרום, זה ליצירת אפקט מצנן מאוד משמעותי, בו לא יוגשו הליכים כאלה. כי אם אני יודע שיש ממשלה עם רוב מוחץ בכנסת, למה לי לעשות את התרגיל הזה בכלל? אני אלך, אנהל עתירה כך וכך שנים, אזכה, ואז הם יפעילו את ההתגברות? אז מה השגתי? אותי מעניינת התוצאה, המציאות. אם אני גם אתרום להחלשת בית המשפט העליון, גם לא אצליח לבטל את החוק שרציתי לבטל, אז כמובן שאני בכלל לא אגיש את העתירה בחלק מהמקרים. זה מה שהם רוצים שיקרה, וזה הדבר הכי מסוכן. אם מחר יפסיקו להגיש הליכים, בג"צים – בית המשפט העליון יחוסל. לא יהיה צריך לבטל אותו, כי בלי עתירות לא תהיה לו דרך לפעול, או השפעה. והחוק הזה הוא חלק מהתרגיל."

"אם אני יודע שיש ממשלה עם רוב מוחץ בכנסת, למה לי לעשות את התרגיל הזה בכלל? אני אלך, אנהל עתירה כך וכך שנים, אזכה, ואז הם יפעילו את ההתגברות? אז מה השגתי? זה מה שהם רוצים שיקרה, וזה הדבר הכי מסוכן"

ומבחינת יחסי הכוח בין הרשויות?

"ברור שזה מחליש מאוד, כי גם השופטים יעשו את אותו חשבון. אני מעריך שגם השופטים לא ירצו לשבת ולקבל החלטות שברור שלא מקבלים אותן בקלות הדעת, כשיש את הסיכון שהכנסת תרמוס את פסק הדין בהחלטה מבטלת. גם אותם זה ירתיע. זה יוצר משהו. קחי דוגמאות מהשנתיים שלוש האחרונות, חוקי המסתננים לדוגמה – אנחנו מבינים שברמת ודאות דיי גבוהה היו מפעילים את פסקת ההתגברות אם הייתה אותה, בחדווה ובששון."

זה גם קל כשפסקת ההתגברות לא דורשת רוב מיוחד.

"נכון. הצעת החוק דורשת רוב של 61 ח"כים. אבל בדרך כלל, כשיש קואליציה מתפקדת וממשלה מתפקדת, יש לה רוב של 61."

יו"ר הבית היהודי נפתלי בנט וח"כ איילת שקד בכנסת. ארכיון (צילום: יונתן זינדל/ פלאש 90)

היו נסיונות בעבר לקדם חוק דומה להצעת החוק הזאת.

"זה כמעט אבסורד, החוק הזה, חוק יסוד: החקיקה, הוא חוק שבמשך שנים רבות לא היו מוכנים להביא אותו. שנים הממשלה התנגדה לחוק יסוד החקיקה כי היא לא אהבה אותו, כי הוא מבהיר עוד יותר, בוודאי בנוסחים הקודמים שלו, שאפשר לבטל חוקים, והם לא אהבו את הרעיון הזה. תשימי לב שהם גם סייגו את האפשרות לבטל חוקים באופן כללי, עם כל מני סייגים, שזה בכלל הזוי. יש כאן תוספת, סעיף לפיו אי אפשר לבטל חוק על פגם בהליך. גם זו, כמובן, עוד תוספת בעייתית."

"האבסורד הוא שאם בוטל חוק לא בגלל שהוא פוגע בזכות אדם, אלא בגלל שהוא פוגע באיזה עקרון מוסדי-מבני, לכאורה אי אפשר יהיה להתגבר עליו. היום אם תשאלי את רוב השופטים בעליון, הם יגידו שרוב המקרים בהם הם יבטלו חוק באמת יהיו עקב פגיעה בזכויות אדם. אבל, זה לא המקור היחיד"

אחד הסעיפים בהצעת החוק קובע כי במקרה בו בית המשפט יבטל חוק הפוגע בזכות אדם, הכנסת תוכל להחזיר אותו לאחר חקיקה מחודשת בשלוש קריאות.

"בסעיף עליו הם מתבססים, לא כתוב שום דבר על זכות אדם. אפשר לקבוע שחוק לא תקף כי הוא סותר חוק יסוד, ואפשר לקבוע שחוק לא תקף כי למשל מחר יעבור חוק שישנה את אופייה הדמוקרטי של המדינה – אבל הוא לא פוגע בשום זכות אדם. בגלל הפוקוס שלהם, שהם רואים בזכויות אדם איזה משהו שצריך להילחם בו, הם הכניסו אותו לפה."

"האבסורד הוא שאם בוטל חוק לא בגלל שהוא פוגע בזכות אדם, אלא בגלל שהוא פוגע באיזה עקרון מוסדי-מבני, לכאורה אי אפשר יהיה להתגבר עליו. היום אם תשאלי את רוב השופטים בעליון, הם יגידו שרוב המקרים בהם הם יבטלו חוק באמת יהיו עקב פגיעה בזכויות אדם. אבל, זה לא המקור היחיד. כמובן, הדגל האדום שלהם הוא "זכויות אדם" ששוות ל"שמאלנים" ששווים ל"בוגדים". אז זה מה שהם ניסחו פה. אבל זה כמובן לא מכסה את כל האפשרויות בהן בית משפט יכול לבטל חוק."

בהקשר זה מזכיר ברנע את עתירתו כנגד הקמת בית הסוהר הפרטי, שבה הטענה לפגיעה בזכויות האדם בעקבות המהלך התקבלה על ידי שופטי העליון, אך הטענה לפגיעה בסמכותה של הממשלה כרשות מבצעת – נדחתה. "הטענה האחת היתה שמדובר בפגיעה בכבוד האדם של האסירים, השימוש באסירים כאיזשהו חומר גלם במסגרת פעילות בעלת אופי כלכלי מסחרי. הייתה גם טענה אחרת שאמרה – ניהול בתי הסוהר זאת סמכות אותנטית יחודית ששמורה למדינה, ואי אפשר להעביר אותה לידי גורם פרטי. הטענה הזאת לא הייתה טענה של זכויות אדם אלא של מבנה, של המדינה. ובית המשפט לא הכריע על בסיס הטענה הזאת."

אז למה ההבחנה הזאת בין זכויות אדם ל-לא זכויות אדם?

"יוזמי החוק קבעו הבחנה שלא נראה לי שהם עצמם מעוניינים בה, שאם יש חוק שפוגע בזכויות אדם, שבית משפט עליון פסל אותו, אפשר להתגבר עליו באמצעות המנגנון הזה. ולעומת זאת אם יש חוק שפוגע בעקרון מוסדי חוקתי, אז לכאורה אי אפשר יהיה להתגבר עליו. אני לא חושב שזה מה שעמד מאחוריי מה שהם עשו, פשוט ההתקבעות שלהם על נושא זכויות אדם הכניסה אותו לפה. לכאורה, הם רוצים, לפי דעתי, שעל כל ביטול של חוק אפשר יהיה להתגבר. אבל בגלל שיש להם את הפוקוס הזה על זכויות אדם הם הכניסו את זה פה."