בג"ץ דן היום זו (ראשון), בהרכב מורחב של תשעה שופטים בראשות נשיאת העליון השופטת אסתר חיות, בעתירות שהגישו ארגוני שמאל ושורת רשויות מקומיות בשטחים נגד "החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון", המכונה גם "חוק ההסדרה". הדיון הסתיים ללא הכרעה וייקבע מועד נוסף לעניין.
שתי הסוגיות המרכזיות שנדונו היום הן סוגיית הסמכות וסוגיית תכלית החוק. בשאלת הסמכות, על בג"ץ להכריע האם לכנסת יש את הסמכות לחוקק חוק שעוסק בקרקעות הנמצאות מחוץ לגבולות מדינת ישראל, ובבעליהן הפלסטינים, שאינם אזרחי המדינה. לטענת המדינה, סמכות זו אכן קיימת, בעוד לטענת העותרים, סמכות זו תינתן בידי המדינה רק לאחר סיפוח השטחים. באשר לסוגיית התכלית, על בג"ץ להכריע האם תכלית החוק כפי שהוצגה על ידי המדינה אכן הולמת אותו, והאם החוק חוקתי ומידתי.
את המדינה מייצג בדיון עורך הדין הראל ארנון, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, שמתנגד לחוק, סירב באופן חריג לייצג את עמדת המדינה בנושא. "ראשית, אני רוצה להוריד מהשולחן את כל שאלות הדיון במשפט הבינ"ל. עושה רושם שהעותרים בחוסר תשומת לב שוכחים את הדמוקרטיה המשפטית בה הם מצויים" אמר עו"ד ארנון בפתח הדיון, "השאלה על הפרק היא שאלת פסילת חוק של כנסת ישראל. אם תתקבל הטענה ביחס לשאלה הבין לאומית, מבקשים מבית המשפט לתת יד להפיכה משטרית.
כוח הביקורת השיפוטית של בית המשפט ניתן לו מכוח חוק יסוד, והוא יכול לפסול חוק רק בשם ביטוי רצון העם אפשר לפסול חוק. פסילת חוק בשם נורמה חיצונית, זאת התפרקות ריבונות הכנסת".
עוד הוסיף ארנון כי "אין אלטרנטיבה, אין פתרון אחר שיכול להסדיר את שגרת חייהם של אלפי משפחות ביהודה ושומרון. הכנסת בהחלטה ריבונית החליטה להסדיר את מציאות חייהן. ביטול החוק מהווה המשך מציאות בה אין הסדרה ואנו מנציחים מציאות שאינה מועילה לאף אחד למעט אלה שמעוניינים בדבר אחד – התנכלות לישובים ביהודה ושומרון. זכותה של הכנסת להכריע".
היועץ המשפטי לכנסת, עו"ד איל ינון, הציע לבית המשפט לשקול אחת משלוש דרכים:
1. לראות בחוק ההסדרה קופסה סגורה, חוק מהעבר, אירוע המצדיק חריגה מהשורה. בעיה לא קונבנציונלית הדורשת פתרון לא קונבנציונלי; 2. לשמר את החוק אבל לפרשו באופן מצומצם; 3. "לתת למחוקק שהות לתקן חוק זה תוך מתן קווים מנחים ביחס לדרוש תיקון. כמו במס דירות מרובות. כמו בחוק המסתתנים, חלק מהשופטים נתנו קווים מנחים. אני סבור שאם ביהמש פוסל חוק יש לתת קווים מנחים".
נקודה נוספת העולה שוב ושוב במהלך הדיון נוגעת לתכליתו של החוק. בעוד מנדלבליט טען בעבר כי התכלית היחידה היא הסדרה, טען הבוקר עו"ד ינון כי חברי כנסת רבים רואים בו תכליות רבות.
בנושא זה אמר עו"ד ארנון כי לחוק יש מספר תכליות. לדבריו, מטרת החוק המידית היא להסדיר את ההתיישבות ביהודה ושומרון, ולתת מענה לאותם מקומות רבים, אלפי יחידות דיור, טעוני הסדרה. אך בנוסף, מבקש החוק לבטא לקיחת אחריות שלטונית. לדברי ארנון, בפרק זמן של 15-20 שנים בשל סיטואציה מורכבת מבחינת מדינית ופוליטית, המדינה דיברה בשני קולות. מצד אחד עודדה הרחבת התיישבויות, למרות שפעולות אלה היו נגועות בפגמים של אי חוקיות כזו או אחרת. המציאות הזאת הולידה סיטואציה בה אלפי משפחות נתונות במצב ביניים שאינו מאפשרות את המשך חייהן.
עוד הוסיף ארנון כי אין מדובר במאחזים נידחים – אלא במקרים בהם קיימת בנייה מסיבית, וכאשר התקיימה תמיכה ממשלתית בהם. לכו, חוק ההסדרה מבטא לקיחת אחריות שלטונית. ארנון ציין בכל זאת כי זהו אינו מענה מושלם – אבל כי כל מענה יוביל לפגיעה כלשהי.
עוד הוסיף ארנון כי המדינה מכירה בכך שלא מדובר במצוקה אישית של מספר מסוים של משפחות – המדינה מבינה שללא הסדרה המשמעות היא פינוי המוני של מאות ואלפי משפחות שהכנסת והממשלה סבורה כי תוכלנה למשבר חברתי. לכן המדינה מעוניינת לפתור משבר זה. החוק לא בא לאפשר הפקעה, איננו בא להכשיר דברים שנעשו לאחר חקיקת החוק, אלא לפתור מציאות ייחודית. החוק חל על קבוצה ספציפית של מקרים. הוא לא יאפשר אירוע מתגלגל של פתרון של סיטואציה. אין נסיבות שיצדיקו החלה של החוק.
ארנון הוסיף כי תכלית נוספת היא הבנת ממשלת ישראל כי בית המשפט אינו יכול לשמש זירה בעבור לוחמה פוליטית. כנסת ישראל באמצעות המחוקק וממשלת ישראל הכריעו שהצפת בית המשפט בעתירות שעניינן יו"ש איננה ראויה. רוצים לשים סוף לסיטואציה הזאת.
תכלית אחרונה כינה ארנון הגינות שלטונית, וצדק חלוקתי. ארנון ציין כי במצב הקיים גם בעלי הקרקע וגם היושבים על הקרקע לא נהנים ממנה, וכי שתי בעיות אלה יוכלו להיפתר לטענתו באמצעות פיצוי לבעלים הפרטיים והסדרה עבור היושבים על הקרקע.
עו"ד ענר הלמן, נציג היועץ המשפטי לממשלה בדיון, אמר כי משרדו של מנדלבליט אפשר לממשלה לשכור עורך דין פרטי, והוסיף כי לדעתו של היועץ המשפטי "חוק ההסדרה דינו בטלות" וכי הוא יהווה פגיעה קשה בזכותם של הפלסטינים לקניין, כמו גם בזכותם לכבוד.
הלמן הוסיף כי לשיטת היועץ המשפטי לממשלה, "לחוק יש תכלית דומיננטית שהיא לא רגישה לזכויות אדם של מי שהזכויות שלו נפגעו – התושבים הפלסטינים, שלהם יש זכויות מקרקעין. אין שום איזון. זכות הקניין של הפלסטינים היא לא מוחלטת וגם לא של התושבים הישראלים, אבל התכלית של חוק ההסדרה היא לא לבצע איזון, אלא לבצע הסדרה בכל מחיר לטובת ההתיישבות הישראלית".
במהלך הדיון נשאל נציגי המדינה השונים מספר פעמים שאלות פרטניות באשר למצב התיישבות הקיים כיום בשטחי יהודה ושומרון. נציג היועץ המשפטי לממשלה ענה כי מידע כזה אינו קיים כיום, וכי כל ניסיון לבדוק ולמפות את הדברים יצריך משאבים עצומים וזמן רב.
עו"ד חסאן ג'ברין המייצג את ארגון עדאלה, אמר כי "מדובר פה במצב בו עם אחד שולט בעם אחר. זה מצב קולוניאלי. זה כמו לדמיין את הקונגרס בוושינגטון מחוקק חוקים עבור עיראק".
השופט יצחק עמית אמר במהלך הדיון כי "ברור שהחוק הזה הוא לא טוב. לא אומרים שהחוק הזה הוא טוב. אומרים שהוא הרע במיעוטו. אומרים – אנחנו לא הולכים לגזול כי כבר גזלנו. זה כבר קרה וזה לא בסדר". לדברי עמית, השאלה כעת היא האם לאחר שהבעלות הפלסטינית על הקרקע כבר רוקנה מתוכן, האם חוק ההסדרה לא מהווה את הרע במיעוטו ומאפשר הן ליושבים על הקרקע והן לבעלי הקרקע הרווחת דבר מה מהמצב".
עורכת הדין סוהאד בשארה, המייצגת את העותרים, טענה כי "עו"ד ארנון מדבר על מנגנון יעיל ופשוט וקל להבחנה. ההבחנה בין מקרים בעייתיים ללא בעייתים לא מקובלת עלי, אם לא היו מקרים בעייתים לא היו מחוקקים את החוק הזה. בבת אחת מחוקקים חוק שתופס הכל תוך כדי פגיעה בעקרון ההליך ההוגן".
"בעתירה שלנו טענו לפגיעה בזכות לקניין ופגיעה בזכות לכבוד. אין זה מקרי שלכל אורך תגובת הממשלה אין כלל התייחסות לזכות לכבוד. זאת זכות שאי אפשר לפצות עליה.
הזכות לכבוד האדם נפגעת בחוק ההסדרה ב3 אלמנטים. הראשון הוא הקשר ההדוק בין הזכות לקניין לכבוד האדם. כבוד האדם הוא חלק אינהרנטי מהזכות לקניין. פיצויים לא מפצים על כלל הפגיעה כתוצאה מהפקעת רכוש".
"האלמנט השני בולט לכל אורך החוק ובלט בייחוד בתיאור הארוך של עו"ד ארנון כאשר הפלסטיני לא היה קיים בדיון בכלל. זכויותיו לא קיימות. זה מלמד על אלמנט ההשפלה. לוקחים ממני בגלל שאני פלסטיני, ובדיון משפטי אני נעלם. גוזלים את הקרקע שלי לרווחת אחרים ובדיון המשפטי אני נעלם".
"האספקט השלישי הוא אספקט האפלייה. לוקחים ממני כפלסטיני ונותנים ליהודי. הרוב היהודי במדינת ישראל מחוקק חוק כריבון על עמו על מנת לשלול את זכויותי בשטח שלי. לכן לא היה נוח לממשלה להיכנס ולהתמודד עם פגיעה כזו. השפלה, ביזוי, הפלייה וזלזול".
עוד הוסיפה עו"ד בשארה כי גם במידה והחוק יצלח את שאלת הסמכות של החוק, לטענתה הוא צריך לעבור גם את מבחן המשפט הבינ"ל ההומניטרי, שמהותו היא כבוד האדם.
עו"ד מיכאל ספרד, שמייצג גם הוא את העותרים, טען כי "תקנה 43 של האג מאפשרת למעצמה הכובשת לשנות את הדין הקיים. אני יוצא מנקודת הנחה שגם הכנסת יכולה לשנות את הדין המקומי. אך זאת רק תחת שני מודלים – או שהכנסת נוטלת מהמפקד הצבאי את סמכותו, אבל אז מקור הסמכות שלה לקבוע את החוק הוא על פי הדין הבין לאומי. היא אינה יכולה להפר את הדין שנותן לה את הסמכות".
עוד הוסיף כי "המודל הנוסף הוא שהכנסת תודיע שמהיום והלאה הכנסת היא כל יכול. היא מוגבלת רק במה שהיא מגבילה את עצמה. יכולה הכנסת לומר – אני משנה את נורמת הבסיס. אני קובעת שמהיום אני זו שמחוקקת וקובעת את הנורמות בשטח הכבוש. המדינה עשתה את זה ברמת הגולן. לא צריך את הכנסת בשביל זה. המדינה יכולה היום בצהריים לקבוע שהיא משנה את נורמת הבסיס בשטח הכבוש – זה נקרא סיפוח".
לדבריו, "אי אפשר להתחמק – צריך יהיה לקבוע ובית המשפט יהיה צריך להיכנס לשאלת הסמכות: או שהכנסת פעלה פה לפי המשפט הבין לאומי, או שהיא סיפחה. אלה שני המודלים. אי אפשר גם להגיד לא סיפחתי ואני מחוקקת מחוץ לשטח הטריטוריאלי, וגם שאני לא כפופה למשפט הבין לאומי. אין לנו בסיס. אין לנו מקור סמכות. מי הסמיך אותנו לחוקק? הוצג פה כאילו החוק הזה נולד כאשר אנשים תמי לב מצאו את עצמם אחרי שבחנו היטב ממי הם קונים. לא זה הסיפור. החוק הזה נחקק בגלל כל מה שקרה ומדובר בעשרות מקרים בהם ראשי המוצעות פנו לעורכי דין ישראלים ואמרו להם: מישהו התיישב על אדמתי. הסיפור הזה לגבי המקרה הפרדיגמטי שהחוק אמור לחול עליו הוא 100 מאחזים והדברים האלה נעשו בכוונה וביודעין ולא פעם בשיתוף פעולה של הרשויות".
חוק ההסדרה, שנולד במטרה להסדיר את מעמדם הלא חוקי של אלפי מבנים בהתנחלויות ומאחזים לא חוקיים בשטחים, אושר בכנסת ב-7 בפברואר 2017. כמעט באופן מיידי הוגשו נגד החוק שתי עתירות לבג"ץ – על ידי 'עדאלה' ועל ידי הארגונים 'יש דין', 'שלום עכשיו', ו'האגודה לזכויות האזרח' בשם 23 ראשי רשויות פלסטינים ועשרה ארגונים נוספים. יישומו של החוק הוקפא במסגרת הסכמה בין המדינה לעותרים, עד להכרעת בג"ץ.
בדצמבר האחרון השיב היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט לבג"ץ כי חוק ההסדרה בלתי-חוקתי ויש לבטלו. "אין מנוס מהכרזה שיפוטית על חוק ההסדרה כחוק בלתי-חוקתי, אשר דינו – בטלות" כתב מנדלבליט בתשובתו. יש לציין כי כשנה לפני שאושר, כאשר קואליציית נתניהו פעלה להעברת חוק ההסדרה בנסיון למנוע את פינוי המאחז הלא-חוקי עמונה, הזהיר מנדלבליט כי לא יגן על החוק בבג"ץ.
