רוני, מהנדס מכונות, הועסק בחברה גדולה במשך 17 שנים כפרילנסר ושכרו שולם תמורת חשבונית קבועה. את העבודה הוא ביצע כאשר לידו, כתף לצד כתף, מועסקים מהנדסים שכירים של החברה. שעות העבודה והמנוחה שלו היו כשל יתר העובדים בחברה, ומי שפיקח על אותו מהנדס היה אף הוא עובד שכיר במקום.

רוני הגיש תביעה בבית הדין לעבודה כנגד החברה, להכרה ביחסי עובד ומעביד ביניהם. עוד לפני שנערך דיון בתביעתו, החל משא ומתן בין הצדדים שבסופו הסדירה החברה את קליטתו להעסקה ישירה תוך מתן פיצוי רטרואקטיבי על הפער בין התשלומים אותם קיבל כפרילנסר לאלה שהוא אמור היה לקבל אם היה מועסק בצורה ישירה – זאת בהתאם לתנאים מהם נהנים העובדים המקבילים לו.

כמו רוני, כל עובד במשק יכול למצוא את עצמו מועסק בצורה לא ישירה תחת שם מכובס של "קבלן עצמאי", "פרילנסר" או "נותן שירותים". מדובר לרוב במקרים בו העובד מצוי בעמדת נחיתות מול המעסיק, ובמקום להיות מועסק כשכיר הוא "מסכים", בלית ברירה, להיות מועסק בהעסקה לא ישירה תמורת חשבונית.

הפרילנסר הפיקטיבי, בשונה מפרילנסר או קבלן אמיתי המתפרנס ממספר גופים עבור תמורה נאה, לא זוכה לתנאים סוציאליים כמו פנסיה, חופשה, ימי מחלה, פיצויי פיטורים וימי חג. המשמעות היא שהפרילנסר הפיקטיבי לא מקבל שכר אם הוא חולה, יוצא לחופשה על חשבונו ובחגים הוא לא מקבל תמורה.

מי שקובע אם מדובר בעובד או בקבלן, ואם אכן מדובר בעובד אז של מי, הוא בית הדין לעבודה. כלומר, ההגדרה אותה סיכמו העובד והמעסיק פשוט לא רלוונטית. מה שמכריע בעניין הוא אופי העבודה בפועל – לא על הנייר.

בתי הדין לעבודה קבעו במהלך השנים את "המבחן המעורב", הכולל שורה של מבחני משנה, שקובע אם ומתי מתקיימים יחסי עובד ומעביד. הפעלתם של מבחנים אלה נעשית בהתאם לנסיבות הקונקרטיות:

• מבחן ההשתלבות – המבחן המועדף על בתי הדין לעבודה המורכב משני תנאים: הראשון, האם האדם השתלב אצל המעסיק כחלק מהמערך הארגוני של המעסיק ולכן הוא לא יכול להיחשב "גורם חיצוני"; והשני, האם האדם אינו בעל עסק  הנותן שירותים לחברה כגורם חיצוני
• הסכמת הצדדים לגבי ההתקשרות ביניהם
• אופן הפיקוח על ביצוע העבודה והכפיפות בין הצדדים
• ביצוע העבודה באופן אישי
• בלעדיות העבודה
• התלות הכלכלית והסתמכות המעסיק על המועסק
• היכן מבוצעת העבודה ומי מספק את כלי העבודה
• התמשכות וסדירות הקשר בין הצדדים
• צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי

אם בית הדין לעבודה קבע כי אכן התקיימו יחסי עובד ומעביד, המעסיק יכול לטעון כי הוא זכאי לקיזוז או אפילו להשבה מהעובד בגין הסכומים ששולמו לו ביתר, עקב עבודתו במעמד של "עצמאי". כדי לעשות זאת, צריכים להתקיים שני תנאים: הראשון, התשלום בפועל היה גבוה באופן משמעותי מזה שהוא היה מקבל כעובד שכיר. והשני, שהוסכם מראש שאם ה"קבלן" יוכר בדיעבד על ידי בית הדין לעבודה כ"עובד" – תיעשה השבה.

לאחרונה, פסק בית הדין לעבודה כי מעמדה של מנחת טלוויזיה לא היה כשל עובדת שכירה, אלא כמי שהתקשרה עם הנתבעת בחוזה קבלני למשרת "טאלנט" המספקת שירותים כגורם חיצוני. עוד נפסק כי התמורה ששולמה לתובעת עלתה על זו ששולמה לעובדי הנתבעת בשיעור ניכר, ולמעשה גילמה גם תשלום של זכויות סוציאליות.

מנגד, במקרה אחר, נפסק על יסוד "מבחן ההשתלבות" ומבחני המשנה שלו, כי בין משרד תיווך למתווך כן התקיימו יחסי עובד ומעביד – זאת למרות שהצדדים הגדירו את הקשר ביניהם ב"הסכם למתן שירותי תיווך".

במילים אחרות (תנשמו עמוק), אם אתם "נותני שירות" או כל הגדרה דומה אחרת וסביבכם מועסקים עובדים שכירים העושים עבודה דומה לשלכם, והממונה עליכם הוא עובד החברה ואתם משולבים כחלק מאותו מקום העבודה, ואתם לא עובדים במקומות נוספים וגם לא מעסיקים עובדים והשכר לא גבוה באופן ניכר – זכרו שאם זה נראה כמו ברווז, הולך כמו ברווז ועושה קולות של ברווז – זה כנראה ברווז. במקרה שלנו: מתקיימים יחסי עובד-מעביד ואתם שכירים לכל דבר ועניין. עכשיו רק נותר לעדכן את המעסיק.