"אף הרכב של בית המשפט העליון עד היום לא ניצב בפני הכרעה כל כך קשה מבחינה פוליטית. מבחינה משפטית. אם צריך לעשות את זה על תוכנת מחשב, זה לא בהכרח קשה. כשאתה בודק את ההשלכות הציבוריות, ובית משפט חייב לבדוק את ההשלכות הציבוריות, זה מאוד קשה. לקבוע שממשלה מתפטרת, אולי זמן לא רב לאחר שנבחרה, זה לא דבר פשוט בכלל". את הדברים אומר ד"ר רועי פלד, מרצה בכיר למשפטים במכללה למנהל ומומחה למשפט חוקתי.

בואו נקפוץ כמה חודשים קדימה. ביולי הקרוב, רק בעוד חודשים ספורים, צפוי לעמוד ראש הממשלה בנימין נתניהו בפני שימוע לפני הגשת כתב אישום. אם גם לאחר השימוע ימצא היועץ המשפטי לממשלה כי קיימת תשתית ראייתית להגשת כתב אישום נגדו, ובמידה ונתניהו יכהן אז כראש ממשלה – נמצא את עצמנו במצב תקדימי. מעולם קודם לכן לא הוגש כתב אישום נגד ראש ממשלה מכהן. וכפי שלא קיים תקדים לסיטואציה הזאת, כך לא קיים גם תקדים משפטי המנסה להתמודד עם סיטואציה זו.

המחשבה שראש ממשלה יוכל לכהן כראש ממשלה בזמן שהוא צריך להתייצב יום יום בבית משפט, בזמן שהוא עסוק יום יום בהגנה המשפטית שלו, היא מופרכת על פניה, היא כל כך הזויה, שבאמת קשה לשער מה בית המשפט יעשה

סעיף 18 לחוק יסוד הממשלה קובע שני מצבים בהם ראש ממשלה יפסיק לכהן בתפקידו בעקבות עבירה. הראשון מסמיך את הכנסת, בהחלטת רוב, להעביר מכהונתו ראש הממשלה שהורשע בעבירה שיש עמה קלון. לפי השנייה, אם הכנסת לא החליטה זאת, תיפסק כהונתו של ראש הממשלה לאחר שפסק הדין המרשיע אותו בעבירה שיש עמה קלון יהפוך לסופי. בשני המקרים, מועד הפסקת כהונתו של ראש הממשלה הוא לאחר הרשעה, ולא לאחר הגשת כתב אישום.

למרות זאת, מומחים למשפט חוקתי משוכנעים כי במקרה בו יוגש כתב אישום נגד ראש ממשלה מכהן, בית המשפט העליון יקבע כי הוא לא יכול להמשיך לכהן בתפקידו. קביעה מהסוג הזה יצאה פעמיים בעבר מבית המשפט העליון: בפעם הראשונה כלפיי שר וסגן שר, בהלכת דרעי-פנחסי המפורסמת. הפעם השנייה הגיעה עשרים שנים מאוחר יותר, בפסיקה שנגעה לשני ראשי ערים נגדם הוגשו כתבי אישום בעבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים. שוב, בית המשפט העליון מעולם לא נדרש לקבל הכרעה דומה כלפיי ראש ממשלה מכהן. מה יקרה במצב בו הוא יידרש לכך?

ד"ר רועי פלד (צילום: גיל לביא)

"אם כתב האישום יהיה חמור כמו כתב החשדות הנוכחי, מאוד לא סביר שבית המשפט יפסוק שראש הממשלה יכול להמשיך לכהן בתפקידו", אומר פרופסור ברק מדינה, רקטור האוניברסיטה העברית, פרופסור למשפטים באוניברסיטה עברית ומומחה למשפט חוקתי. "יש פה שילוב של אישום מאוד חמור, בנושאים שקשורים למילוי תפקידו של ראש הממשלה, כאשר קיים חשש אמיתי שראש הממשלה מהלך אימים על המערכת המשפטית, המשטרה, הפרקליטות, היועמ"ש, או מאשים אותם בשיקולים זרים. השילוב של החשש שהוא משתמש לרעה בכוח שלו, פוגע באמון הציבור ורשויות אכיפת החוק, יחד עם החשש שהוא ישתמש לרעה בכוח שלו כדי לקדם את האינטרסים שלו – כל אלה גורמים לכך שזה מאוד לא סביר שבית המשפט יפסוק שהוא יכול להמשיך לכהן בתפקידו. זה נראה תסריט רחוק".

"המקרה בו מוגש כתב אישום נגד ראש ממשלה מכהן חמור הרבה יותר מאשר הגשת כתבי אישום בעניינם של סגן השר פנחסי והשר דרעי", אומר ד"ר רועי פלד. "השיקול המרכזי שבית המשפט עסק בו בשאלת ההדחה של השר דרעי היה השיקול של אמון הציבור ברשויות. כמובן שכשראש ממשלה חשוד במעשי שחיתות, הדבר מעיב יותר על תפיסת הציבור את המערכת הפוליטית מאשר שר. בהרבה מובנים אחרים אני חושב שלבית המשפט יהיה הרבה יותר קשה להתערב. ההבדל הדרמטי הוא שהדחה של ראש הממשלה היא למעשה פירוק הממשלה. זה דבר שלבג"צ יהיה הרבה יותר קשה לעשות". בעוד שפלד ער לקשיים מולם יעמוד בית המשפט העליון לו סוגיה זו אכן תגיע לפתחו, הוא מדגיש גם את הקושי בקבלת הסיטואציה בה ראש ממשלה ממשיך לכהן בעודו מתמודד מול משפט פלילי בעניינו. "המחשבה שראש ממשלה יוכל לכהן כראש ממשלה בזמן שהוא צריך להתייצב יום יום בבית משפט, בזמן שהוא עסוק יום יום בהגנה המשפטית שלו, היא מופרכת על פניה, היא כל כך הזויה, שבאמת קשה לשער מה בית המשפט יעשה", הוא אומר.

מקרה הבוחן של פסיקת דרעי-פנחסי

ספטמבר 1993. לוועדת הכנסת מוגש כתב אישום נגד שר הפנים, אז והיום, אריה דרעי. כתב האישום החמור ייחס לדרעי עבירות שוחד, הפרת אמונים, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מנהל, ועוד.

שר המואשם בקבלת שלמונים, במעשי מרמה, בהונאת רשויות המדינה, בדברי שקר או דו"חות כוזבים – לא יהא זה ראוי ומתקבל על הדעת שימשיך וישמש בכהונתו. לטעמי, אם כך חלילה יקרה, ראוי שהשר יסיק מסקנה זו למען ההגיינה הציבורית ומתוך כיבוד עיקרי שלטון החוק, מיוזמתו הוא, אפילו הוא משוכנע בחפותו ובנקיון כפיו

מי שכיהן אז כיועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש ז"ל, שיגר מכתב לכנסת וכתב כי לדעתו, עם הגשת כתב האישום, נכון שכהונתו של דרעי כשר תיפסק. חריש כתב כי "החל משעה זו ועד תום בירור משפטו, יהא זה בניגוד לעקרונות יסוד של משפט וממשל ואף לא יהא זה מן המידה כי מר דרעי יוסיף לכהן כשר בממשלה".

זמן קצר לאחר מכן, הוגשה לבג"צ עתירה בעניין. בית המשפט העליון מצא את עצמו נדרש להכריע: האם דרעי יוכל להמשיך לכהן כשר גם לאחר הגשת כתב אישום בעניינו, בעבירות שיש עימן קלון?

בג"צ דן בשאלה תוך התמקדות בסמכות שניתנה לראש הממשלה להעביר שר מתפקידו. אחד מסעיפי חוק יסוד הממשלה, קבע כי "ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו; כהונתו של השר נפסקת כעבור 48 שעות לאחר שכתב ההעברה מכהונה נמסר לידיו, זולת אם חזר בו ראש הממשלה לפני כן". על סעיף זה התבסס בג"צ בפסיקתו, וקבע כי על ראש הממשלה להשתמש בסמכות שסעיף זה מעניק לו, ולהעביר את דרעי מתפקידו.

ח"כ אריה דרעי נואם במליאת הכנסת, 1998 ( צילום: אבי אוחיון / לע״מ).

מי שכיהן אז כנשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר, אף הבהיר בפסק הדין כי קביעתו מבוססת על חוק קיים המאפשר זאת, וכתב כי "האמור כאן אינו מתייחס לנורמות מוסריות שהן חסרות יסוד בדין. מדובר על המשפט החל אצלנו, אשר לפיו אי-הפעלת סמכות המוקנית לבעל משרה הופכת מחדלו, בנסיבות נתונות, לבלתי סביר באופן קיצוני. זוהי מסקנה שבדין ולא מסקנה המעוגנת רק בערכים ערטילאיים מופשטים שאין להם יסוד בחוק, כפי שעלול היה להשתמע מתוך חלק מן הטיעונים שהושמעו בפנינו".

עתירה דומה הוגשה באותה תקופה גם נגד רפאל פנחסי, שכיהן כסגן שר הדתות מטעם ש"ס באותה ממשלה, וגם בה נקבע כי פנחסי לא יוכל להמשיך לכהן בתפקידו. כך נולדה הלכת דרעי-פנחסי, שבשנים האחרונות, תוהים לגביה שוב ושוב האם תחול גם במקרה בו ראש ממשלה מוצא את עצמו מול כתב אישום פלילי בעניינו.

בעוד הלכת דרעי-פנחסי נסמכה על הסעיף בחוק היסוד שקובע כי ראש ממשלה רשאי להעביר שר מתפקידו, עולה השאלה – האם קיים בסיס חוקי עבור הכרעה דומה כלפי ראש ממשלה?

ראש הממשלה הוא רשות מנהלית. ככזה הוא חייב לפעול על-פי כללי המשפט המנהלי, שבין היתר אומרים שהוא חייב לפעול כשטובת הציבור לנגד עיניו, מתוך נאמנות לציבור

לדברי פרופ' מדינה, עיקר ההכרעה תהיה מהותית, והעיגון הפורמלי עבורה ימצא. "לא ניתן להסתמך על אותו סעיף בחוק במקרה של ראש ממשלה, כי אין גורם שמוסמך להעביר ראש ממשלה מתפקידו במובן הזה. אבל אני חושב שבסופו של דבר ההחלטה היא החלטה מהותית ולא החלטה פורמלית. אם בית המשפט יחשוב שלא ראוי מבחינה ציבורית שראש ממשלה ימשיך לכהן בתפקיד כשיש נגדו כתב אישום, ואני חושב שזה מה שבית המשפט יחשוב, הוא ימצא את העוגן הפורמלי. זה יכול להיות עוגן שמבוסס על כך לראש ממשלה יש סמכות להתפטר, ואם הוא בוחר שלא להתפטר הוא מתנהג בצורה לא סבירה. יכול להיות עוגן אחר, שנסמך על כך שלכנסת יש סמכות להביע אי-אמון בראש הממשלה, ובמקרה המדובר לא סביר שכנסת לא תביע אי-אמון בראש ממשלה. פורמלית אין לזה תקדים עדיין – התקדימים הקיימים עוסקים בשרים ולא בראש ממשלה, אבל מהותית אני לא חושב שזה ישנה".

רפאל פנחסי, כיהן כסגן שר הדתות מטעם ש"ס (צילום: קובי גדעון / פלאש 90).

גם לדבריו של ד"ר פלד, הבסיס החוקי להכרעה כזו קיים. "ראש הממשלה הוא רשות מנהלית. ככזה הוא חייב לפעול על-פי כללי המשפט המנהלי, שבין היתר אומרים שהוא חייב לפעול כשטובת הציבור לנגד עיניו, מתוך נאמנות לציבור. ראש הממשלה מחויב על-פי כללי המשפט המנהלי לשאול את עצמו מה הם השיקולים הרלוונטיים להחלטה בעניין הזה, השיקולים הציבוריים, לא השיקולים האישיים. ודאי שיש כאן פגיעה בציבור, כשראש ממשלה נבחר מתפטר, אבל יש פגיעה בציבור גם כשאדם שחשוד בשחיתויות כבדות ממלא את תפקיד ראש הממשלה. זה לא אדם שיכול למלא את תפקידו מתוך נאמנות מלאה לאינטרס הציבורי, זה ברור לחלוטין שאיש במצב כזה שוקל שיקולים שאינם רק ציבוריים. איש שמתנופפת מעליו חרב של הליכה למאסר. אז יש לזה בסיס, אני לא חושב שבית המשפט צריך להמציא משהו חדש כדי להגיע לקביעה שהוא חייב להתפטר, אבל היישום יהיה יישום הרבה יותר דרמטי ולכן יש גם שיקולים נוספים לכיוון השני".

גם לעובדה כי מדובר בכתב אישום בלבד מתייחסת פסיקת דרעי וקובעת כי "כתב האישום מכיל טענות בדבר מעשי שחיתות שהם מפליגים בחומרתם. כתב האישום אינו פסק דין. הוא רק משקף מהו חומר הראיות לכאורה שנאסף על-ידי התביעה הכללית. אולם, לצורך המשך כהונה בממשלה יש משמעות גם לראיות לכאורה שגובשו בכתב האישום, אשר עומד בפני הציבור עתה. יש נסיבות בהן יש משמעות מבחינת סבירות הפעולה, לא רק להכרעה שיפוטית חלוטה אלא גם לאופי המעשים המיוחסים לפלוני, כפי שהולבשו בלבוש הרשמי של אישום המוכן להגשה לערכאות".

ודאי שיש כאן פגיעה בציבור, כשראש ממשלה נבחר מתפטר, אבל יש פגיעה בציבור גם כשאדם שחשוד בשחיתויות כבדות ממלא את תפקיד ראש הממשלה

בג"צ ראשי הערים

בשנת 2013, אומצה הלכת דרעי-פנחסי גם באשר לכהונת ראשי ערים. אז, פסק בית המשפט העליון כי יש להעביר מתפקידיהם את ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, ואת ראש העיר נצרת עילית, שמעון גפסו, בשל כתבי אישום שהוגשו נגדם, וכתב כי "לעת הזו, לא ניתן להשלים עם המשך כהונתם כל עוד כתבי האישום שתוארו מרחפים מעל ראשם. מסקנה זו, שהייתה נכונה לפרשת דרעי ולפרשת פנחסי הראשונה, מתחייבת במישור המנהלי גם בענייננו".

יצחק רוכברגר, ראש עיריית רמת השרון לשעבר (צילום: פלאש 90).

מעניין להגיד דבר נוסף לגבי קביעה זו באשר לראשי ערים משנת 2013. בדעת מיעוט מעניינת, כתב נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט בדימוס אשר גרוניס, כי בעיניו יש להימנע מהתערבות שיפוטית בנושא, ממספר טעמים. בין היתר, ציין גרוניס כי החוק הקיים קובע כי כהונת ראש רשות מקומית תסתיים רק לאחר גזר דין חלוט שמרשיע אותו. "על פי האמור בסעיף 20 לחוק, כהונתו של ראש רשות מקומית תפקע אך ורק לאחר שניתן פסק דין סופי שהרשיעו ואשר קבע כי מעשיו נגועים בקלון. אף לאחר מתן גזר דין מרשיע בערכאה הדיונית יחד עם קביעת קלון, הסנקציה על-פי החוק הינה השעיה, כל עוד פסק הדין לא הפך סופי. כיצד, אם כן, נקבל שכבר עם הגשתו של כתב אישום יועבר ראש הרשות מתפקידו?!".

למרות חוק זה, קבע בית המשפט העליון כי שני ראשי הערים לא יוכלו להמשיך בתפקידם. גם במקרה של ראש ממשלה, קיים סעיף בחוק היסוד הקובע כי ראש ממשלה יכול להמשיך לכהן עד שיורשע. האם בג"צ יוכל לפסוק אחרת, לו עתירה בעניין תוגש לפתחו?

"אכן מדובר במצב משפטי שונה, במובן בו קיימת הוראה מפורשת בחוק שקובעת מתי ראש ממשלה צריך להתפטר", אומר פלד. "הציפייה של מי שיעתור לבג"צ, היא שבג"צ ילך צעד קדימה מעבר למה שהמחוקק קבע. הוא יכול לעשות את זה במובן מסוים, הוא עשה את זה בפנחסי-דרעי, אבל יותר קל לו היום לחמוק מלעשות את זה באמירה שהמחוקק קבע רף מסוים ויש להישאר בו".

שמעון גפסו, ראש העיר נצרת עילית לשעבר (צילום: פלאש 90).

הוא אכן קבע רף, לפיו ראש ממשלה יכול להמשיך לכהן בתפקידו עד הרשעה חלוטה בעניינו.
"נכון, אבל זה לא אומר שזה הכל. הדברים האלה הרבה פעמים נעשים מתוך הנחה שיש סטנדרטים שהם מחוץ לספר החוקים. ואם אין, אז לפעמים המשפט צריך להיכנס ולקבוע אותם. אני כמובן מאוד מקווה, גם ברמה המשפטית, שראש הממשלה יחסוך את הדילמה הזאת, כי המשפט נקלע פה לסיטואציה שהוא לא רוצה לענות עליה. המשפט לא אמור לענות על כל סיטואציה הזויה שיכולה להתרחש. ניקח דוגמה אחרת – חוק יסוד הנשיא לא מחייב נשיא להתפטר. למעשה, הוא נותן לנשיא חסינות מוחלטת. לכאורה מבחינה משפטית, נשיא יכול היום להיכנס עם פנים גלויות, לשדוד בנק, ולצאת משם, ואי אפשר לעשות לו כלום. אבל זה בגלל שהמשפט נמנע מלהתייחס לתרחישים מאוד מרחיקי לכת. אני מקווה שראש הממשלה לא יחייב את המשפט להתייחס אליהם. עדיף לכולנו שהם יפתרו על ידי היגיון הבריא ולא על ידי ספר החוקים".

הכרעה שבג"צ יתקשה לעשות?

מדבר אחד לא ניתן להתעלם – סיטואציה בה בית המשפט העליון פוסק כי על ראש ממשלה מכהן בישראל להתפטר מתפקידו הנה חסרת תקדים, תהיה בעלת השלכות פוליטיות, ציבוריות, ומשפטיות משמעותיות, ולא בהכרח תתקבל בהבנה על-ידי כולם. לא ניתן להתעלם גם מהאווירה הציבורית המסוימת שמתקיימת היום כלפי בית המשפט העליון, ובפרט מאותה תחושה לפיה לבג"צ יש יותר מדי כוח, ויכולת להכריע כל הכרעה. כשמחברים את כל המרכיבים האלה יחד, ניתן לשאול – האם בית המשפט העליון לא יחשוש מקבלת החלטה כזו, גם אם ימצא אותה מוצדקת משפטית? האם המשמעויות הכבדות של ההכרעה הזאת, לא יגרמו לו להימנע מלפסוק בסוגיה?

"ברור שיש פה השלכות מרחיקות לכת יותר מאשר לגבי שר, ברור שזה מצב משמעותי", אומר מדינה. "אבל אני חושב שהפסיקה בעניינו של דרעי הוכיחה שבית המשפט לא ישקול שיקולים כאלה. הרי בפרשת דרעי, החשש היה שאם ראש הממשלה יפטר את דרעי, ש"ס תפרוש מהקואליציה, והממשלה תיפול. במובן הזה זה די דומה להעברת ראש ממשלה מתפקידו, כי הממשלה נופלת. ובג"צ בכל זאת קבע את שקבע".

לי זאת נשמעת כמו הכרעה שלא פשוט לבצע.
"זאת הכרעה קשה מאוד", מסכים פלד. "אף הרכב של בית המשפט העליון עד היום לא ניצב בפני הכרעה כל כך קשה מבחינה פוליטית. מבחינה משפטית, אם אתה צריך לעשות את זה על תוכנת מחשב, זה לא בהכרח נורא קשה. כשאתה בודק את ההשלכות הציבוריות – ובית משפט חייב לבדוק את ההשלכות הציבוריות, הוא לא עומד בחלל ריק, זה מאוד קשה. לקבוע שממשלה מתפטרת, אולי זמן לא רב לאחר שנבחרה, זה לא דבר פשוט בכלל".

האם העובדה הזאת לא תהווה שיקול שירתיע את בית המשפט?
"גם ההחלטות של בית המשפט בנוגע לפסילת מעמדים ואישור מעמדים, הן החלטות שמראות שבית המשקל לא שקל שיקולים פוליטיים", מסביר פלד. "מבחינת הפוליטיקה של מאבק הכוחות במדינה, היה לבג"צ הרבה יותר נוח לא לקבל את ההחלטות שהוא קיבל, כאשר השופטים הבינו לגמרי את המשמעות הציבורית של מה שהם עושים. גם הפסיקה שחייבה את רבין להדיח את דרעי, כמעט הפילה את ממשלת רבין, באמצע הסכמי אוסלו, ובית המשפט לא עשה את השיקול הזה. אני לא רוצה לומר שבית המשפט מנוטרל מהשיקולים האלה, אני לא חושב אפילו שהוא צריך להיות מנוטרל מהם, הוא לא פועל בחלל ריק ואלה שיקולים לגיטימיים. אני רק חושב שבטווח בין שיקולים משפטיים טהורים, כאילו את מזינה אותם לתוכנת מחשב, לבין שיקולים ציבוריים פוליטיים, בית המשפט קרוב יותר לפן המשפטי ממה שאומרים עליו. הוא הוכיח לא אחת שהוא לא מהסס לקבל החלטות גם כשהן קשות מבחינה ציבורית".

השאלה אודות ההכרעה אותה בית המשפט העליון יקבל או לא יקבל, הינה עדיין שאלה תיאורטית בלבד. איננו יודעים מה יהיה תפקידו של נתניהו בממשלה הבאה שתקום, ואף עדיין לא התקבלה הכרעה הנוגעת להגשת כתב אישום בעניינו. בכל זאת, מדובר בשאלה משפטית, ובעיקר ציבורית, שלא מן הנמנע שעוד נמצא עצמנו דנים בה. מקום אחד להיעזר בו, יכול להיות דבריו של השופט לוין בפסיקת דרעי: "שר המואשם בקבלת שלמונים, במעשי מרמה, בהונאת רשויות המדינה, בדברי שקר או דו"חות כוזבים – לא יהא זה ראוי ומתקבל על הדעת שימשיך וישמש בכהונתו", כתב השופט לוין בפסק הדין. "לטעמי, אם כך חלילה יקרה, ראוי שהשר יסיק מסקנה זו למען ההגיינה הציבורית ומתוך כיבוד עיקרי שלטון החוק, מיוזמתו הוא, אפילו הוא משוכנע בחפותו ובנקיון כפיו".