"מעשיו של הנאשם אינם רק כישלונו האישי ולא עמו לבדו אנו באים היום חשבון, אלא עם כל מי שבדרך ישירה או עקיפה, במפורש או מכללא, נתנו לו להבין שמותר לגדוע חיי אדם על מזבח ה'מולך' של אידיאולוגיה כלשהי". הנאשם הוא יגאל עמיר, רוצח ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל. ההקשר הוא פסק הדין המרשיע אותו ברצח, ולא שוכח להזכיר את האווירה הציבורית הבעייתית שקדמה לרצח הזה – קריאות 'בוגד' ו'רוצח' בהפגנות המונים, כרזות המתארות את דמותו בכאפיה או כקצין אס.אס, לצד פסקי הלכה של רבנים קיצוניים שהוציאו עליו 'דין רודף'.

23 שנים עברו מאז הרצח. העיסוק הציבורי בהסתה לאלימות וגזענות, במיוחד מכיוונם של גורמים בעלי סמכות ציבורית, לא הצליח למגר אותה. והעיסוק המשפטי בה? גם הוא מסתמן כמהוסס, סלחני, ומפוחד מאוד.

יום שלישי שעבר, כמעט 17:00 בערב. אולם ג' בבית המשפט העליון ריק כמעט לגמרי. הפרקליטים הנוכחים באולם מחכים להרכב השופטים, שמתעכב בשל דיון הנמשך מעבר לצפוי בעתירה אחרת. נושא העתירה שלפנינו: מדוע לא יועמד לדין שמואל אליהו, רב העיר צפת, בגין עבירות הסתה לאלימות ולגזענות. כבר שני עשורים שאליהו מתבטא כנגד ערבים, להט"בים וגיוס נשים לצה"ל. בשנת 2010 חתם אליהו יחד עם עשרות רבנים אחרים על פסק הלכה האוסר להשכיר דירות לערבים, ואף אמר בתקשורת כי "יהודי לא צריך לברוח מהערבים. יהודי צריך להבריח ערבים". השנה חתם על מכתב נוסף כנגד הכוונה להתיר אימוץ לזוגות להט"בים, ואמר כי "'אסור להשלים עם יחסים חד מיניים". בנוסף קרא הרב לצעירים דתיים שלא להתגייס לצה"ל עד שיבוטל שירות הנשים בו.

את העתירה הדורשת להעמיד את אליהו לדין הגישו המרכז הרפורמי לדת ומדינה וארגונים נוספים. בנוסף להעמדה לדין פלילי, הם דורשים ששרת המשפטים איילת שקד תעמיד את אליהו לדין משמעתי בגין אמירותיו הרבות כנגד מיעוטים שונים: ערבים, להט"ב, ונשים. עוד ב-2006 הוגש נגד אליהו כתב אישום, שהוסר בתמורה להבטחתו לחזור בו מדבריו. ב-2016, לאחר סדרה נוספת של התבטאויות בעייתיות, הוגשה העתירה, אך ב-2017 החליטה שקד לא להעמיד את אליהו לדין, אלא לבצע עמו 'שיחת הבהרה' במקום זאת. גם לאחר שיחה זו, התבטאויותיו המשיכו, וכעת מבקש המרכז הרפורמי להעמידו לדין משמעתי.

הרכב השופטים בבג"צ בראשות הנשיאה חיות נכנס לאולם, והדיון מתחיל. השופטים לא דוחים על הסף את הדרישה להעמיד לדין אישיות ציבורית הקוראת לגירוש ערבים ולדה-לגיטימציה של להט"בים. "האם אין משמעות להצטברות הדברים ולהיקפם, כאשר הכל סביב אותם נושאים?", שאלה חיות את נציגי שקד והיועמ"ש, "זה נופל על אוזניים ערלות והכל נמשך, השאלה האם לכמות ההתבטאויות אין משמעות שיכולה לשנות את ההחלטה". אך נציגי המדינה בדיון לא מיהרו להתחייב כי ינקטו נגד אליהו בצעד אחר.

שמואל אליהו, רב העיר צפת (דוד כהן/פלאש90)

חיות מתעקשת: "היות והייתה שיחה בדצמבר 2017, כמעט שנה, והרב לא הפיק את הנדרש מאותה שיחה טלפונית. יכול להיות שאם אדוני היה אומר ששרת המשפטים מתכוונת לקרוא לו לשיחה נוקבת יותר, ולהזהיר שאם הדבר יימשך היא תשקול העמדה לדין וכדומה, יתכן שזה צעד אחר לפני נקיטה בהליך על פי החוק. אבל גם את זה אתם לא אומרים, אתם אומרים שזה חופש הביטוי ומקביל לאמות מידה של נבחרי ציבור ולכן הוא יכול להמשיך כרצונו. הכל סב סביב אותם 3 נושאים ואין פה חידוש. השאלה היחידה מה המשקל של הצטברות הדברים והמשכם למרות שיחת ההבהרה".

אך למרות ההבנה כי שיחת ההבהרה שנעשתה בעבר לאליהו כתחליף להעמדה לדין לא מיגרה את אמירותיו הבעייתיות, ולמרות שהשופטים אמרו במפורש כי הם ניצבים בפני בעיה חוזרת שאינה מטופלת, הדיון הסתיים ללא הכרעה. העתירה מונחת בפני בית המשפט מזה שנתיים. הניסיון להגיש כתב אישום כנגד אליהו בגין אמירותיו החל עוד בראשית העשור הקודם, לאחר שבשנת 2002 קרא לעשות טרנספר לערביי ישראל. מדוע עד עתה, ההתנהלות מול אליהו הינה מהוססת וזהירה כל כך?

"יש אנשים חסינים, שיכולים להגיד ככל העולה על רוחם"

השאלה הזאת לא נגמרת בשמואל אליהו. נראה כי הטיפול בעבירות הסתה לאלימות והסתה לגזענות, מעמיד את מערכת המשפט הישראלית במקום לא נוח: מצד אחד, רבים מחזיקים בתחושה לפיה הפרקליטות ממעטת להעמיד לדין בגין עבירות הסתה, גם במקרים בהם מדובר בהתבטאויות בוטות במיוחד. מצד שני, קיימת מחלוקת לגבי מה נחשב הסתה, ועל מה בכלל מתבקש להעמיד לדין.

"בכל מה שנוגע לדין הפלילי, מערכת המשפט מכירה בחשיבות של חופש הביטוי, אך לא כערך מוחלט", מסבירה עו"ד אורלי ארז-לחובסקי, מנהלת המחלקה המשפטית במרכז הרפורמי לדת ומדינה, "לצד הזכות לחופש ביטוי קיימות זכויות אחרות, בראש ובראשונה כמו הזכות לכבוד האדם, שנרמסת באופן מאוד ברור כאשר מדובר בביטויים שמסיתים לגזענות. וכמובן, כבוד האדם ובטחונו אם מדובר על הסתה לאלימות שיכולה להיתרגם למעשים".

הבעייה, אומרת ארז-לחובסקי, היא הפער בין ההכרה העקרונית בגבולות חופש הביטוי, לבין מימושה בפועל. "בגלל שמדובר על עבירות הסתה שהינן עבירות ביטוי, צריך אישור של היועץ המשפטי לממשלה על מנת לפתוח בחקירה ולהגיש כתב אישום. למרבה הצער, בכל מה שנוגע ליהודים בכלל ולמנהיגי דת בפרט, היועמ"ש נוקט במדיניות מאוד מצומצמת של העמדה לדין, והופכת אנשים מסוימים לחסינים – לאנשים שיכולים להגיד כל מה שעולה על רוחם".

מבחן המטרה והאפשרות הממשית

בעוד השיח הציבורי מתייחס רק לתוכן הדברים ומסמן אמירות רבות כמסיתות, החוק מגדיר עבירות אלה בצורה מורכבת יותר. סעיף 144 ב' לחוק העונשין קובע כי "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים". הוא אף מוסיף ומבהיר כי אין זה משנה האם הפרסום הביא לגזענות או לא, או האם הייתה בו אמת או לא. עם זאת, מתקיימים בו שני סייגים: פרסום דין וחשבון נכון והוגן על מעשה לא יראוהו כעבירה על החוק, אם לא נעשה מתוך מטרה להביא לגזענות. סייג שני ורלוונטי לא פחות, קובע כי "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות". סעיף זה, עלול להרתיע מפני העמדה לדין של אנשי דת דוגמת שמואל אליהו.

ומה לגבי הסתה לאלימות? הסעיף הזה נוסף לחוק העונשין רק בשנת 2002, כתוצאה מאוחרת של רצח ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל. לפיו, "המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות, או דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות, תמיכה בו או הזדהות עמו, ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות, דינו – מאסר חמש שנים". בכך, הסעיף מתנה את ההסתה בכך שקיימת "אפשרות ממשית" שתוביל למעשים. לכן, לא מספיק לשאול האם פרסום מסוים מסית לאלימות רק לפי תוכנו, אלא גם בחינת גורמים אחרים: על ידי מי הוא נאמר, לאיזה אוזניים הגיע, מה האווירה הציבורית שהתקיימה תוך כדי, וכן הלאה.

גם במקרים מובהקים לא מעמידים לדין, אז מתי כן?

אחרי שהובילה עתירות לבג"ץ בדרישה להעמיד לדין את מחברי הספר הגזעני 'תורת המלך' ואת יו"ר ארגון להב"ה בנצי גופשטיין, שלא הובילו עד כה לתוצאות, ארז-לחובסקי מודאגת. היא מזהירה כי לתחושתה, מדיניות גורמי האכיפה מובילה לריקון מוחלט של הוראות החוק מתוכן. "גם במקרים כל כך מובהקים, בהם ברור שיש הסתה לגזענות, לא מעמידים לדין. ואז השאלה היא – מתי כן?", היא שואלת, "יש פה מדיניות שאני לא מצליחה לתהות על קנקנה. היא מאוד מטרידה, בוודאי סביב הלקח של רצח רבין. אני חושבת שדווקא במקרים של אנשי ציבור שהם מנהיגים דתיים, אנשים שרבים מקשיבים למוצא פיהם, לא צריך להיות עוד יותר זהירים כלפיהם, אלא להיפך – במקרים האלה צריך לוודא שהם לא עוברים את הגבול. לצערי הם עוברים ולא עושים להם כלום, אז הם ממשיכים והגבול מתרחק עוד יותר כי אם זה מותר וזה מותר, אז מותר הכל בעצם".

עו"ד אורלי ארז לחובסקי, מנהלת המחלקה המשפטית, המרכז הרפורמי לדת ומדינה (באדיבות המצולמת)

"לא צריך ללכת רק למעשי אלימות. עצם העובדה שאמירות כאלה נחשבות לגיטימיות בציבוריות הישראלית, יוצרות את התחושה לפיה הכל מותר. קודם כל, זה לא מה שהמחוקק אמר. המחוקק קבע שזאת עבירה פלילית. אבל הדברים האלה נחשבים לגיטימיים, וזה מאוד חמור, וזה גורם לנזק אדיר לחברה הישראלית, ליחסים בין המגזרים השונים. אני רק מתארת לעצמי איך מרגישים אנשים שהם המושא של הגזענות הזאת. עכשיו, כשאומרים אמירות כאלה ראש הממשלה ושרים, אז אין מה להתפלא שלא מעמידים לדין אנשים אחרים שאומרים את זה. כי כשזה מגיע מהקודקוד, אז הכל לגיטימי. אבל זה מאוד מכעיס ומרתיח, וצריך לגמרי להעביר את המסר שהדברים האלה הם גזענות ולא לגיטימיים. אין הבנה כזו בציבוריות הישראלית, שזה מחוץ לתחום. זה מצב מאוד מטריד".

מעבר לביקורת על המדיניות המצמצמת של העמדה לדין, יש מי שמציע לשנות את החוק: בימים אלו שוקדים המשפטנים ד"ר עמיר פוקס ופרופ' מרדכי קרמניצר מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, על ניסוח התיקונים הנדרשים לתפיסתם בעבירות הסתה. "מדיניות התביעה בחוקים האלה היא מאוד עדינה", אומר פוקס, "מעמידים הרבה יותר לדין על עבירות אחרות, של הסתה לטרור, שהן גם באמת יותר מסוכנות. בגלל שבהגדרה אצלנו הסתה לגזענות היא עבירה שדורשת כוונה, היא הופכת לרלוונטית במקרים מאוד נדירים, ואפילו התיקים המפורסמים כמו תורת המלך ומכתב הרבנים, נסגרו. הטענה היא שאין שם כוונה להסית לגזענות, וגם בגלל שיש אצלנו חריג שלכאורה, לפחות לפי גישת הפרקליטות, מאפשר יותר חופש ביטוי למי שמצטט כתבים דתיים. המסקנה העיקרית שלנו הייתה שצריך לתקן את החוק".

ד"ר עמיר פוקס, המכון הישראלי לדמוקרטיה (ללא קרדיט)

מה התיקונים לחוק שאתם מציעים בעקבות המחקר שלכם?

"את דרישת הכוונה בדרך כלל קשה מאוד להוכיח, ולפעמים היא גם באמת לא קיימת. לפעמים בן אדם באמת לא מתכוון להסית לגזענות, פשוט מבין היטב שהדברים שלו עלולים לגרום להשפלה, ביזוי, גילויי איבה, ואפילו למעשים. מבין שדבריו יתרמו לכך שאנשים יחרימו ערבים או יהודים, גזע או ציבור מסוים. לכן, הצענו לתקן את החוק כך שהוא עדיין יכיל הסתה לגזענות כמו שהיא היום, עם הוכחת כוונה, אבל גם מצב שבו אתה עלול כאפשרות ממשית לגרום למעשים שמונעים מתוך גזענות. חשבנו שאפשר להוסיף זאת, מה שייתן לתביעה קצת יותר מקום לתבוע".

פוקס מציין את החששות שעולים מהתיקון שהם מציעים וכיצד ניתן להתמודד איתן: "מצד שני, אנחנו כמובן מאוד דואגים לחופש הביטוי, ולכן אמרנו שצריך לתת הוראות מנהליות מאוד ברורות. זה ממש לא אומר שצריך עכשיו לדפוק בדלת לכל מי שכתב משהו בפייסבוק. תלוי כמה עוקבים וכמה השפעה יש לאותו בן אדם, וכמה יש סכנה אמיתית שהדברים שלו יתורגמו למעשים גזעניים".

באשר לסעיף ההסתה לאלימות, אומר פוקס כי "בהסתה לאלימות לא צריכה להוכיח כוונה, אלא סכנה ממשית שהיא אכן תגרום לאלימות. לא צריך שהאלימות באמת תקרה, אבל צריך שתהיה סכנה. לכן, כמישהו כותב משהו שאין לו הרבה תהודה, אני מבין את שיקול הדעת לאפשר את חופש הביטוי. ככל שזה מגיע מאנשים עם יותר תהודה, ויותר סכנה אמיתית, שמה יש צורך להגיש כתבי אישום".

"חשבנו שלגבי הסתה לאלימות יש מקום במובן מסוים לצמצם את החוק. מצד אחד אם יש כוונה אז בוודאי שלא צריך לחפש את האפשרות הממשית. מצד שני, ככל שמדובר רק בעידוד ותמיכה, צריכה להיות שם אפשרות מעשית שזה אכן יגרום למשהו. הבעיה עם עידוד ותמיכה היא שעלולות להיות התבטאויות שיש להן ערך חברתי, למרות הסכנה שבהן. למשל: הרבה היו יכולים לפרש את דבריו של אהוד ברק אז כשהוא אמר שאם הוא היה פלסטיני הוא היה מצטרף לארגוני הטרור. לכאורה יש בזה מתן לגיטימציה, אבל השיח בכל זאת צריך לאפשר אותם, לדעתי, ככל שמדובר בביטויים עם ערך חברתי, שאין בהם כוונה ואין סכנה ממשית, למרות שהם יכולים להתפרש כעידוד או מתן לגיטימציה".

התיקונים שאתם מציעים הם בעצם על שתי העבירות.

"אני חושב שהבעיה העיקרית היא יותר עם ההסתה לגזענות, שהפכה להיות כמעט אות מתה, למעט במקרים הכי חריפים, שיש מקום להרחיב מעט את העבירה. אנחנו מציעים לדייק יותר את שני הסעיפים. בהסתה לגזענות – את המצבים בהם אין כוונה להסית אך מתקיימת סכנה, ובהסתה לאלימות – להוסיף את המקרים בהם יש קריאה ישירה לאלימות, שם לא חייבים את הסכנה. אם הקריאה היא קריאה ישירה לאלימות, ויש מאחוריה כוונה, אז זה מספיק".

לא ברור האם המאבק המשפטי בהסתה יצליח להפוך לנוקב יותר בעתיד. אך ניתן לחזור לאמירה אחת אותה ציין בית המשפט באותו פסק דין המרשיע ברצח רבין, ומייעץ עצה למנהיגי ונבחרי ציבור באשר הם: "התפלגות בעם לא תתבטל ולא תתאחה במלל בלבד, אלא במעשים, ובראש ובראשונה של מנהיגי הציבור, מכל גווניה של הקשת הפוליטית, המצווים לשנן לעצמם השכם והערב – 'חכמים היזהרו בדבריכם'".