זה כבר הפך לטקס. מדי מערכת בחירות נוהגת ועדת הבחירות המרכזית, הנשלטת על ידי הקואליציה, לפסול רשימות ומתמודדים ערבים מהתמודדות בבחירות. השלב הבא בטקס הוא דיון בפני שופטי בית המשפט העליון, שמבטלים החלטות פסילה או מגבים אישור מתמודדים שנויים במחלוקת. החלטות השופטים מובילות בטבעיות לשלב הבא, הכולל מתקפות על ה"דיקטטורה של בג"ץ השמאלני".

אלא שאותו היגיון תקף גם כאשר בית המשפט העליון דן בפסילת מתמודדים מהימין הקיצוני. שני ניסיונות שנעשו מאז תחילת העשור הקודם למנוע את התמודדות פעיל תנועת כך לשעבר ברוך מרזל נעצרו בבג"ץ. המקרה של מיכאל בן ארי שונה מעט, משום שכפי שכתב היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, הוא לא הסביר אמירות קשות מהזמן האחרון, אך הניסיון של שני העשורים האחרונים מלמד שאפילו לו יש סיכוי לצלוח את מבחן בג"ץ.

ניתוח של פסקי דין מורכבים אינו עניין לפופוליסטים. חברי הכנסת, המתורגלים בהליכי חקיקה עתירי פרטים מבינים זאת היטב, אך בהתבטאויות הציבוריות שלהם לא באות לידי ביטוי הדקויות המתבקשות, במיוחד לא בתקופות בחירות. במה שקשור לאישור ההתמודדות של מפלגות ומועמדים ערבים כמו עזמי בשארה וחנין זועבי, אין דבר קל ונוח יותר מאשר ליצור פייק ניוז על גב בג"ץ ולהאשים אותו בשמאלנות וניתוק. הרי מספר האזרחים שמתעמקים בפסקי הדין עצמם ובהגיון שלהם זעום.

החלטות בית המשפט העליון בעניין בשארה, טיבי, בל"ד ומרזל בתחילת 2003, מעידות כמה גבוה הרף הנדרש לאיסור פסילה

הדיון הציבורי על פסילת רשימות מתעלם, כמעט לחלוטין, מכך שלא מדובר בסוגיה ישראלית בלעדית – מדינות דמוקרטיות רבות מתמודדות עם הדילמה המכונה "הפרדוקס הדמוקרטי". הפרדוקס נוצר מהתנגשות בין ערכים וצרכים: הצורך לנקוט גישה של דמוקרטיה מתגוננת, למול הפגיעה הפוטנציאלית של גישה זאת בחירויות יסוד כמו הזכות החוקתית לבחור ולהיבחר, הזכות לשוויון והזכות לחופש ביטוי.

בהחלטה מ-2009 כתבה נשיאת בית המשפט בעליון בדימוס דורית ביניש, כי משום שישראל היא מדינה מבוססת וחזקה, הנטייה בה, כמו גם במדינות אחרות, היא לתת משקל רב יותר לשמירה על הזכויות החוקתיות. לכן יש להימנע ככל האפשר מ"צעד קיצוני וחריג" כל כך כמו פסילת רשימות.

בלב חוות הדעת שפרסם אתמול מנדלבליט בעניין בן ארי, עמד מרכיב יסודי הנדרש להפעלת סמכות הפסילה: היותה של עילת הפסילה "יעד מרכזי ושליט של המועמד, ולא נושא טפל ושולי". לדברי מנדלבליט, "שורה של ציטוטים המפורטים בעמדה, מלמדים באופן מובהק כי בן ארי מסית לליבוי יצרים שיטתי על יסוד לאומי-אתני נגד האוכלוסייה הערבית, באופן המביא איבה ומדנים ומעמיק תהום. בן ארי קורא לשלילה אלימה של זכויות האוכלוסייה הערבית, לביזוי שיטתי ומכוון של האוכלוסיה הערבית, המאובחנת כמובן לפי יסוד לאומי-אתני, כ'אומה רצחנית', 'בעלי אופי בוגדני ורצחני', אנשים שמבינים 'רק כוח', וכיו"ב".

בן ארי ובן גביר (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ההדגשה של מנדלבליט מתבססת על הלכה שקבע נשיא בית המשפט בדימוס מאיר שמגר, בהחלטתו לפסול את רשימת כך ב-1988. לדברי שמגר, פסילת רשימה צריכה להתבסס על "מאפיינים דומיננטיים, הניצבים כמרכזיים בין השאיפות או הפעילויות של הרשימה", ולא על "דברים שוליים, אשר השלכתם על המכלול הרעיוני והביצועי איננה משמעותית ורצינית".

מבחן נוסף לפסילה הוא ראיות ברורות למעשים מתמשכים לקידום המטרות האסורות בחוק. "אין להסתפק במטרות תיאורטיות", כתבה ביניש, "קיים הכרח להראות כי רשימה פועלת למימוש המטרות שחרתה על מצעה". בנוסף, "אין להסתפק בפעילות ספורדית, כי אם בפעילות שיטתית חוזרת ונשנית, אשר צריכה לבוא לידי ביטוי חמור ומשמעותי בעוצמתה".

בפסק דין קעדאן מ-1995, ובפסק דין בעניין התמודדות עזמי בשארה מ-2003, נקבע כי פסילת רשימות ומועמדים תיעשה רק במקרים של פגיעה במאפיינים "הגרעיניים" ו"המינימליים", של מדינת ישראל כמדינה יהודית. בפסק הדין בעניין בשארה הגדיר נשיא העליון לשעבר אהרן ברק את המאפיינים האלה כשמירה על חוק השבות, שימור העברית כשפה הרשמית של מדינת ישראל, והכללת החגים, המורשת והסמלים היהודיים כמרכיבים מרכזיים במורשתה של המדינה.

קיצור תולדות הפסילה

הפעם הראשונה שבה נפסלה רשימה מלהתמודד לכנסת היתה ב-1965 ב"פרשת ירדור", שנקראה על שם יעקב ירדור, לוחם לח"י בעברו, שייצג בבג"ץ את "רשימת הסוציאליסטים". ועדת הבחירות המרכזית פסלה את הרשימה משום שמחצית מחבריה היו מהארגון "אל ארד", שהוכרז לא חוקי בשל רצונו להפוך את ישראל למדינה רב לאומית. הערעור נדחה ברוב של שניים מול אחד – הנשיא שמעון אגרנט והשופט יואל זוסמן, מול השופט חיים כהן. דעת הרוב הייתה כי אף שחוק יסוד: הכנסת לא מגדיר עילות לפסילת רשימות, ערעורה של רשימת הסוציאליסטים על עצם קיומה של המדינה מצדיקה זאת.

ב-1984 נקט הנשיא שמגר גישה שונה, כאשר עמד בראש הרכב שסירב לאשר את החלטת ועדת הבחירות המרכזית לפסול את רשימת כך הכהניסטית ואת הרשימה המתקדמת לשלום. הנימוק היה היעדר עילות פסילה בחוק.

בעקבות ההחלטה חוקק שנה לאחר מכן סעיף 7א בחוק יסוד: הכנסת, שמכוחו נעשו מאז ניסיונות לפסול רשימות ומועמדים. הסעיף קובע שלא יתמודדו רשימות השוללות את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, רשימות המסיתות לגזענות או תומכות במאבק מזוין של ארגוני טרור נגד ישראל.

ב-2002 התווספה לסעיף 7א סמכות לפסילת מועמדים בודדים, ונקבע כי במקרה כזה – בשונה מפסילת רשימות – מחוייבת ועדת הבחירות לקבל הסכמה של בית המשפט העליון, זאת כדי למנוע קבלת החלטות פוליטיות. לכן, אגב, הודעות מרצ וח"כ סתיו שפיר מהיום שיערערו לבג"ץ על אישור ההתמודדות של בן ארי הן מהלך תקשורתי בעיקרו, שהרי ועדת הבחירות מחויבת ממילא להעביר החלטות פרסונליות לאישור השופטים. ברמה המהותית הערעורים יאפשרו לנימוקי מרצ ושפיר להישמע בדיון בבג"ץ.

בעקבות הכנסת עילות הפסילה לחוק יסוד: הכנסת, אישרו שמגר ועמיתיו את פסילת כך במערכות הבחירות של 1988 ושל 1992, ובמקביל דחו ב-1988 ערעור על אישור ההתמודדות של הרשימה המתקדמת לשלום בוועדת הבחירות. ב-1999 הוגשה לוועדת הבחירות עתירה לפסילת בל"ד, שהתמודדה לראשונה לכנסת שלוש שנים קודם לכן, אך הבקשה נדחתה למרות שנטען בה כי מטרתה של בל"ד היא הקמת מדינת כל אזרחיה מהים עד הנהר.

בסוף 2002 הוגשה בקשה נוספת נגד בל"ד, וכן נגד אחמד טיבי ועזמי בשארה. הפעם ועדת הבחירות אישרה את הפסילות, אך הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון ביטל אותן ברוב של שבעה מול ארבעה. במקביל דחו השופטים עתירה נגד אישור מועמדותו של ברוך מרזל בוועדת הבחירות.

ח"כ אחמד טיבי. (צילום: לשכתו של ח"כ טיבי)

בשנת 2009 פסלה ועדת הבחירות לא רק את בל"ד אלא גם את רע"מ-תע"ל, אך בג"ץ שוב ביטל את ההחלטות. במקרה של בל"ד תמכו בהחלטה שמונה מתשעה שופטי בית המשפט העליון (אדמונד לוי התנגד), ובמקרה של רע"ם-תע"ל התקבלה החלטה פה אחד.

ב-2012 הוגשו לוועדת הבחירות בקשות לפסילת בל"ד, רע"מ-תע"ל וח"כ חנין זועבי. הוועדה דחתה את העתירות בעניין המפלגות – חברי הוועדה מטעם ש"ס ויהדות התורה התנגדו לפסילתן – אך אישרה את העתירה לפסול את זועבי. כצפוי, גם הפעם החליטו שופטי בית המשפט העליון אחרת. השופטים סברו ש"אין להקל ראש" באמירותיה של זועבי, אך התחשבו בהכחשת זועבי את תמיכתה במאבק מזוין נגד ישראל, ובכך שפסילת התמודדות היא "צעד קיצוני".

ב-2015 שוב חזר הניגון. הפעם נפסלו בוועדת הבחירות ברוך מרזל וחנין זועבי, ושוב בית המשפט העליון החליט אחרת. יש להזכיר שבעניין פסילת מועמדים בודדים החוק קובע כי בית המשפט הוא חלק מתהליך ההחלטה ולא ערכאת ערעור.

הצד הרך של בשארה

החלטות בית המשפט העליון בעניין בשארה, טיבי, בל"ד ומרזל בתחילת 2003, מעידות כמה גבוה הרף הנדרש לאיסור פסילה. זאת היתה הפעם הראשונה שבה עסק בית המשפט בבקשות פסילה של מפלגות ופוליטיקאים ערבים על רקע שלילה לכאורה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, ותמיכה לכאורה במאבק מזוין נגד ישראל. הנימוקים שכתבו אז השופטים הם אותם אלה שחזרו בכל הפסיקות שניתנו מאז.

ברוך מרזל. (צילום: תומר נויברג, פלאש 90. ארכיון)

בכל הנוגע לבשארה, נקודת ההתחלה הייתה פסילה של ועדת הבחירות, שנתמכה על ידי היועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין. בדיון בוועדת הבחירות אמר בשארה כי בניגוד לנטען נגדו, הוא מכיר בכך שישראל נועדה להגשים את זכות ההגדרה העצמית של העם היהודי, והכחיש שהוא תומך במדינה דו-לאומית מהים עד הנהר. "רק הוזים ודמיוניים יכולים להעלות אפשרות זו", אמר. "יש רוב יהודי שצריך לחיות איתו במדינה משלו".

בהחלטה בעניינו, שכתב הנשיא אהרן ברק, מובא ציטוט של בשארה מראיון ל"הארץ" ב-1998, התומך בעמדתו בוועדה: "אני אזרח ישראלי. אני גם מכיר בלגיטימיות של מדינת ישראל מכוח זכות ההגדרה העצמית של הקולקטיב היהודי-ישראלי שהתגבש בה".

בדיון בוועדת הבחירות אמר עוד בשארה כי "מדינת כל אזרחיה" היא מדינה שבה לכולם זכויות שוות, אם כי זכות השיבה הפלסטינית היא סוגיה שצריכה להיפתר במשא ומתן. בשארה הוסיף שגישתו הדמוקרטית-ליברלית שוללת מעיקרה כל סוג של אלימות, וכי דברי תמיכה שהשמיע בעבר על הזכות להתנגד לכיבוש התייחסו לעצם ההתנגדות ולא לשימוש באלימות, בניגוד לפירוש שקיבלו בתקשורת הישראלית.

בפסק הדין נקבע כי הביטוי "מדינת כל אזרחיה" אמנם עלול לבטא שלילה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי, אך אם מטרתו להבטיח שוויון בין כל האזרחים אי אפשר להתייחס אליו כך. בנוגע לתמיכה חומרית או פוליטית של מפלגה בארגוני טרור, נקבע כי היא תהווה עילה לפסילת רשימה רק אם היא מאפיין דומיננטי וחוזר על עצמו, שמטרתו מימוש יעדי טרור, אך לא במקרה שמדובר בעניין ספורדי. "כמו כן, יש להצביע על ראיות משכנעות, ברורות וחד משמעיות המלמדות על מטרה זו של רשימת המועמדים או המועמד".

לדברי ברק, "לא הונחה בפנינו התשתית הדרושה כדי לשלול את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית", במידה שמסירה כל ספק. לכן החליט לא לפסול את בשארה וכן את מפלגתו בל"ד.

החלטה דומה התקבלה בעניין אחמד טיבי, שנגדו נטען כי קרבתו ליאסר עראפת ושלל התבטאויות בעד המאבק נגד הכיבוש ובעד ארגוני טרור מנוגדים לנאמר בחוק היסוד. עמדת היועץ המשפטי לממשלה הייתה כי דברי ומעשי טיבי "מקוממים, חלקם גובלים בפלילים", וגם יו"ר ועדת הבחירות השופט מישאל חשין, שהתנגד לפסילתו, סבר שהוא "הולך על הסף". על פי פסק הדין, טיבי הצהיר "במפורש ובאופן שאינו משתמע לשני פנים כי ההתנגדות בה הוא תומך אינה מאבק מזויין, אלא התנגדות עממית לא מיליטנטית", ועמדה זאת התקבלה בהיעדר ראיות אחרות.

בהחלטה כתב ברק כי משום שוועדת הבחירות היא מעין גוף שיפוטי, על בית המשפט העליון לעשות כל מאמץ לא להתערב בהחלטותיה

בעניין מרזל ערערו בפני בית המשפט העליון ח"כ לשעבר אופיר פינס-פז והיועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין. טענתם הייתה כי מרזל מסית לגזענות וממילא שולל את היותה של ישראל מדינה דמוקרטית, שתי עילות הנכללות בחוק היסוד. השופטים ציינו שלל ראיות למרכזיות של מרזל בתנועת כך, שהוכרזה ב-1994 כארגון טרור, אך הביאו את תשובתו לוועדת הבחירות, לפיה עם ההצטרפות לרשימת "חרות" שבמסגרתה ביקש להתמודד, הוא "קיבל הוא את השיטה הדמוקרטית, התנגד לאמירות המתפרשות כגזעניות ומכיר בחיוניות כיבוד החוק לצורך אחדות לאומית".

בהחלטה כתב ברק כי משום שוועדת הבחירות היא מעין גוף שיפוטי, על בית המשפט העליון לעשות כל מאמץ לא להתערב בהחלטותיה. "תפקידו המיוחד" של בית המשפט, כתב, "בא לידי ביטוי בהגנה על היחיד ועל המיעוט. כאשר הרוב מכיר בזכותו של היחיד להשתתף בבחירות, לא יתערב בכך בית המשפט, אלא אם כן ההחלטה חורגת באופן מובהק ממתחם הסבירות. איננו יכולים לומר שזהו המקרה שלפנינו". סיבה שלישית לא להתערב בהחלטת ועדת הבחירות הייתה מתן "משקל מיוחד" לדברים שאמר מרזל על השינוי שחל בו, הן משום שלא היו ראיות הפוכות בשנים שקדמו להחלטה, והן משום שעילות הפסילה מתבססות גם הן על דברי מועמדים ורשימות.