המציאות הבטחונית המיוחדת בה ישראל מביאה למתח קבוע בין הרצון להפעיל כוח לבין הצורך לעשות זאת בהתאם לחוק.
"בלי בג"ץ, בלי בצלם", "לשחרר את צה"ל מבג"ץ", "לוחמים פוחדים יותר מהפצ"ר מאשר מסינוואר", "בג"ץ מסכן יהודים".

אבל בכל פעם שיש ארוע משמעותי מסתבר שכדי להגן על חיילי צה"ל צריך גם את הפצ"ר וגם את בג"ץ. כדי להבין זאת כדאי להיזכר בתקרית המרמרה.
ב-31.5.2010 השתלטו חיילי צה"ל על המרמרה. במהלך ההשתלטות נתקלו החיילים באלימות קשה 9 מהם נפצעו, ובסוף העימות נהרגו 9 מנוסעי האניה ו-55 נפצעו. מבקר המדינה העיר על ליקויים בתהליך קבלת ההחלטות בנוגע לפרשת המרמרה, אך התקרית חשובה גם בגלל הלקחים המשפטיים וההמלצות שעלו מדו"ח וועדת טירקל שהוקמה אחרי התקרית.

השתלטות על המרמרה מתוך: דו"צ

מייד אחרי המשט החל גל הנפץ העולמי להדהד, לא רק מול טורקיה איתה נקלענו למשבר חריף, אלא מול כל העולם. בתוך שבועיים ישראל הקימה וועדת בדיקה ממשלתית, בראשות שופט עליון, וועדת טירקל. ישראל הסכימה שבוועדה יהיו שני משקיפים חיצונים בריטי וקנדי, כדי להקנות לה תוקף, ובנוסף היא קיבלה תעודת הכשר משני מומחים בינ"ל למשפט בינ"ל שסמכו ידיהם על מסקנות הדו"ח.
וועדת טירקל בחנה בשלב הראשון:
– האם הטלת הסגר הימי על רצועת עזה תואמת לכללי המשפט הבינלאומי.
– האם הפעולות לעצירת המשט ואכיפת הסגר הימי תואמות לכללי המשפט הבינלאומי.

תקיפת חיילי צה"ל במהלך ההשתלטות מתוך: דו"צ

לאחר מספר חודשים של בדיקה מורכבת קבעה הוועדת ש:
ההשתלטות על כלי השיט שהשתתפו במשט ותפיסתם במים בינלאומיים הייתה בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי;
הסמכות לעשות שימוש בכוח על-פי הוראות הפתיחה באש שנקבעו בפקודת המבצע ונכללו בנספח המשפטי של הפקודה, שיקפה סמכות התואמת מבצע אכיפת חוק;
שב-127 מתוך 133 האירועים שנחקרו הפעלת הכוח תאמה את כללי המשפט הבינלאומי. לגבי 6 המקרים הנותרים התבקש הפצ"ר לקיים השלמות חקירה. בדו"ח השני קבעה הוועדה שגם בהם הפעלת הכוח היתה בהתאם לכללים.

החלק השני של דו"ח וועדת טירקל בדק האם מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות וטענות המועלות בדבר הפרות של דיני לחימה, הנוהג בישראל תואם את חובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי הדין הבינ"ל.
הדו"ח כלל 18 המלצות כדי "שישראל תהפוך גם להלכה כמתוקנות שבאומות", החשובות שבהן:
חקיקה בנוגע לפשעי מלחמה שלא קיימת בחוק הישראלי (למעט בסוגיית פשעי הנאצים);
השלמת חקיקה בנוגע לאחריות של מפקדים וממונים אזרחיים על עבירות שנעשו ע"י הכפופים להם; קרי, למסד את האחריות של מפקדים להנחיות שהם נותנים לפקודים, כולל חקירה שלהם כאשר מתרחש ארוע עם חשד פלילי. בכל המדינות יש חקיקה כזאת, למעט ארה"ב.
המלצות בנוגע לחובת הדיווח, החובה לפתוח בחקירה פלילית על ארועים, והאופן בו נדרש לתעד זירה. לדוגמא, מקרה אלאור אזריה בו היו קולות שמספיק היה לבחון את הסוגיה משמעתית.
המלצות בנוגע למיסוד עצמאות הפצ"ר, עצמאותו (כפיפות ליועמ"ש) ואופן המינוי שלו.
המלצות בנוגע לביקורת על הפצ"ר במשרד המשפטים בנוגע לדין הבינ"ל והקמת וועדה עצמאית לבחינה משפטית של סוגיות בנוגע לדין הבינ"ל.

אבל גם אחרי וועדת טירקל שבחנה לעומק את חוקיות פעולות צה"ל, וזכתה להכשר בינ"ל פרשת המרמרה לא באה אל סופה. נגד קצינים בכירים בצה"ל הוגשו כתבי אישום פליליים בטורקיה והיה חשש שתהיינה תביעות נגדם במדינות אחרות.
בהתאם למשפט הבינלאומי המנהגי, רשאיות מדינות להפעיל סמכות שיפוט פלילית על הפרות חמורות של המשפט הבינלאומי שנעשו במדינות אחרות. למרות שיש מספר מדינות אירופיות שצמצמו את האפשרות הזאת (בריטניה, בלגיה, ספרד) עדיין יש מדינות רבות בהן האפשרות קיימת.

בסופו של דבר ישראל הגיעה להסכם פיוס עם טורקיה, גם כיוון שהיה צריך להגן על חיילי צה"ל אישית ולא לגלגל אותם מתחת לרכבת הפופוליזם. המתנגדים להסכם היו אלו שרוצים לנתק את צה"ל מבג"ץ, אבל לא מספרים כיצד יגנו על חיילי צה"ל.

יש מספר לקחים חשובים מתקרית המרמרה:
ליווי משפטי הכרחי כדי לאפשר לצה"ל את מירב חופש הפעולה הנדרש, ולא כדי להגביל אותו. בלעדיו לא ניתן היה להצדיק תוצאות של ארוע כגון זה.
הוראות הפתיחה באש הם עניין משפטי. הוועדה בדקה בקפידה את הוראות הפתיחה באש שהיו בפקודת המבצע ומצאה שהן היו חוקיות ותואמות את הדין הבינ"ל. המשמעות שבג"ץ, היועמ"ש והפצ"ר חייבים להיות בתוך התהליך. בלעדיהם, אין לזה תוקף.
אם רוצים לשמור ולהגן על חיילי צה"ל, הכרחי לעשות זאת באחריות ותוך שיקול דעת. המחשבה הפופוליסטיות שמותר לנו הכל, ושאסור לסכן את חיילי צה"ל גם במחיר של אי עמידה בדין הבינ"ל טובות לעיתונים ולקמפיין הבחירות, אבל בסופו של יום הן מתנפצות אל המציאות.
מערכת משפט עצמאית חיונית כדי לאפשר לישראל חופש פעולה להפעיל את הכוח. לא כאוות נפשנו, אלא בהתאם לנורמות שיאפשרו לנו להישאר מדינה חופשית מקובלת בעולם המערבי.