בפסק דין תקדימי ביטל בית המשפט המחוזי בתל אביב מכרז של משרד הביטחון למטפלים סיעודיים לנכי צה"ל, מכרז שהיקפו כ-450 מיליון שקלים לשנה. השופטת, ד"ר מיכל אגמון-גונן, קבעה כי המכרז פוגע הן בזכויותיהם של נכי צה"ל לקבלת טיפול מיטבי, והן בזכויות המטפלים הסיעודיים. פסק הדין דן בקשר בין תנאי העסקה של מטפלים סיעודיים, לאיכות הטיפול שמקבלים המטופלים, במקרה זה נכי צה"ל, וכן עוסק בהרחבה בתפקיד בתי המשפט במסגרת דיני המכרזים להבטיח את זכויות עובדי הקבלן.

נכי צה"ל שהיו חלק מהעותרים טענו כי במכרז מנסה משרד הביטחון לחסוך בהוצאות המטפלים הסיעודיים, והוא עושה זאת על חשבון איכות הליווי הסיעודי שיקבלו נכי צה"ל. העותרים האחרים, ובהם חברות למתן שירותי סיעוד, ההסתדרות הלאומית וועד המטפלים הסיעודיים טענו כי גם אם נכי צה"ל יקבלו ליווי סיעודי כנדרש, הדבר יהיה על חשבון עובדי חברות כוח האדם (המתמודדות במכרז), אחת הקבוצות המוחלשות ביותר בחברה.

ארגון נכי צה"ל בצעדה בירושלים (צילום ארכיון: פלאש 90).

ביחס לנכי צה"ל קבעה השופטת כי עולה מהפסיקה שבשנים האחרונות חלה שחיקה בטיפול הרפואי והסיעודי שניתן לנכי צה"ל, וקבעה כי העמדת מרכיב האיכות במכרז על 20%, לעומת 80% מחיר מעוררת קושי. לדבריה נראה כי מדד איכות כה נמוך יפגע באיכות הטיפול שיקבלו נכי צה"ל וכי "ככל שתנאי ההעסקה של המטפלים הסיעודיים לנכי צה"ל יהיו גרועים יותר, האנשים שיגיעו לבצע את התפקיד יהיו פחות טובים, ואיכות הליווי הסיעודי שיקבלו נכי צה"ל תהיה נמוכה יותר".

השופטת אגמון גונן הרחיבה בפסק הדין גם על זכויות עובדים במכרזים עתירי כוח אדם ועל חשיבות דיני המכרזים בשמירה על זכויות העובדים. במכרז מתמודדות החברות על רכיב העמלה. אשר לשכר העובדים, נקבעו תעריפים שעל החברות לשלם, ולקבל שיפוי ממשרד הביטחון. מחוות דעת מקצועית שהגישה אחת החברות (או.אר.אס) עולה כי בתעריפים לא נלקחו בחשבון זכויות סוציאליות שונות המגיעות לעובדים כדין.

ככל שתנאי ההעסקה של המטפלים הסיעודיים לנכי צה"ל יהיו גרועים יותר, האנשים שיגיעו לבצע את התפקיד יהיו פחות טובים, ואיכות הליווי הסיעודי שיקבלו נכי צה"ל תהיה נמוכה יותר

משרד הביטחון לא טרח להגיש תחשיב או חוות דעת מטעמו, והסתפק בטענה כי נעזר במומחים מטעמו, מבלי לנקוב בשמותיהם. בית המשפט ביקר גם את ההתנהלות הזאת: "במקרה שלפניי מדובר במכרז הנוגע לרווחתם ובריאותם של נכי צה"ל, ובעל היקף כספי משמעותי, וככזה מוטלת על הרשות חובת הנמקה מוגברת… על כן אין די במקרה זה באמירת משרד הביטחון בתשובה כי ההחלטות התבססו על חוות דעת מומחים או כי המשרד נעזר ברואה חשבון. משהוצגה חוות דעת מומחה מטעם העותרות, היה על משרד הביטחון להבהיר מדוע שגתה המומחית מטעם העותרות, ולצורך כך, באם הדבר נדרש אף להציג חוות דעת מתאימה. התנהלות זו כשלעצמה מעלה חשש ממשי כי התעריף השעתי שנקבע במכרז לא נקבע על סמך תשתית עובדתית ראויה ומספקת, אינו משקף את המחירים והעלויות הריאליים הדרושים להעסקת המלווים והינו תעריף גירעוני שעלול להביא לפגיעה הן בזכויות המטפלים הסיעודיים, הן בטיפול הסיעודי לו יזכו נכי צה"ל".

על תפקיד בתי המשפט בבחינת מכרזים עתירי כוח אדם, כתבה השופטת כי "על בתי המשפט להבטיח את זכויות העובדים במבט הצופה פני עתיד, כבר בשלב המכרז. זאת על-ידי יצירת מסגרת כללית שנועדה לצמצם הסיכויים להפרת דיני העבודה והטמעתה של אותה מסגרת כחלק מתנאי המכרז בהם על כל מציע לעמוד. במקרה זה לא הציג משרד הביטחון, כפי שיפורט להלן בהרחבה, נתונים המאפשרים לבית המשפט להשתכנע כי זכויות המטפלים הסיעודיים מובטחות".

משרד הביטחון בתל-אביב (צילום: מרים אלסטר / פלאש 90).

זהו אינו המקרה הראשון בו ביטלה השופטת אגמון גונן מכרז לשירותי סיעוד. בעתירה מנהלית 2724/07 (מנהליים ת"א) ביחד עטרת אבות ומוסדות נוספים נגד מדינת ישראל, בשנת 2011 בוטל מכרז לבתי חולים סיעודיים, כשהתקבלה טענת העותרים כי תעריפי יום האשפוז שנקבעו במכרז הינם תעריפי הפסד, ולפיכך אינם סבירים, שכן הם עתידים להסב נזקים כבדים למוסדות האשפוז הסיעודי בישראל ולהביא לירידה דרסטית ברמת השירות שמספקת המדינה לאוכלוסיית החולים הסיעודיים בישראל. ערעור שהוגש נמחק בהמלצת בית המשפט העליון, כשנה מאוחר יותר (ערעור מנהלי 4698/11 משרד הבריאות ומשרד האוצר נגד מרכז משען ועוד מוסדות).

נושא נוסף בו עוסק פסק הדין בהרחבה הינו החתמת שעון סלולרית. בתנאי המרכז נקבע כי על המטפלים הסיעודיים לבצע דיווחי נוכחות באמצעות החתמה ממוחשבת שתפעל באמצעות טלפון קווי או סלולארי מבוססי מיקום. נכי צה"ל והמטפלים הסיעודיים טענו כי יש בכך משום פגיעה בפרטיותם. בית המשפט דן בהרחבה בזכות לפרטיות, בשאלה האם חשיפת נתוני מיקום פוגעים בפרטיות, וקבע כי בעידן ה-Big Data, חשיפת נתוני מיקום עלולה להביא לחשיפת פרטים שהם בליבת הפרטיות (כגון אשפוז בבית חולים פסיכיאטרי).

השופטת, ד"ר מיכל אגמון-גונן (אתר הרשות השופטת)

"אני סבורה כי פגיעה בפרטיות מתקיימת גם כאשר נחשפים נתוני מיקום של אדם בניגוד לרצונו ולהסכמתו. מדובר, כאמור, הן בפגיעה חוקתית, ולטעמי, יש להוסיף קטגוריה נוספת של פגיעה בפרטיות על-פי חוק הגנת הפרטיות (בקטגוריית הטרדה אחרת), והיא, חשיפת מידע, לגבי אדם שלא מרצונו וללא הסכמתו (ומבלי שחושף המידע מוסמך לעשות כן בחוק)", כתבה השופט אך למרות זאת קבעה כי לגבי העובדים יש צורך במערכת שתאפשר למעביד לעקוב אחרי שעות עבודתם.

השופטת אימצה מודל מהאיחוד האירופי – הנדסת פרטיות (Privacy by Design) – עיצוב המערכות הטכנולוגיות מראש כך שיכללו הגנה על הפרטיות, וקבעה כי פתרון מידתי יותר יהיה תכנון מערכת ההחתמה הסלולרית מראש כך שלא יפגע בפרטיות, כמו למשל תכנון המערכת כך שההחתמה הסלולרית, תחייב המצאות של המטפל הסיעודי לצד הנכה, מבלי שנשמרים נתוני המיקום. בית המשפט הדגיש כי זהו השלב המתאים להנדסת פרטיות שכן, טרם נערך מכרז לחברת הבקרה שאמורה לתכנן מערכות אלו ולפקח על ביצוע מערך הטיפול הסיעודי.​