ערעור בתיק משפחה שהוגש לאחרונה לבית המשפט המחוזי בתל אביב מעלה טענות קשות על טיפולו של השופט ארז שני מבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב בסכסוכי משמורת בהם עולה המושג 'ניכור הורי'. בלב הביקורת – הסתמכות על תיאוריה שנויה במחלוקת ובלתי מבוססת לכפיית מפגשי ילדים עם הורה גרוש בניגוד לרצונם, שלילת משמורת על ילדים מאמהות בעקבות סירוב הילד לפגוש את אביו, ומינוי של עורכת דין פרטית כאפוטרופוס לדין לקטין במספר תיקים, ולא עורך דין מיחידת הסיוע המשפטי במשרד המשפטים כפי שנהוג בתיקים אלו, מה שלטענת המערערת פוגע בזכות לשוויון.

על אף שלא עוגנה בחוק או במחקר האקדמי, תיאוריית ה'ניכור הורי' שהגה הפסיכיאטר האמריקני ריצ'רד גרדנר בשנות השמונים נכנסה לשיח המשפטי בסכסוכי גירושין, ולפיה כאשר ילד שהוריו התגרשו אינו מעוניין בקשר עם אחד מההורים, ה'אשם' בדבר הוא ההורה השני המוגדר כ'הורה מנכר'. בשנים האחרונות משתמשים אבות רבים במושג זה בתביעות שנוגעות למשמורת והפחתת מזונות, תוך האשמת האם בהסתה נגדם שיוצרת את ה'ניכור'. בהתבססות על התיאוריה השנויה במחלוקת, פוסקים שופטי בתי המשפט למשפחה במקרים רבים על קיום מפגשים של הילד והאב גם בניגוד לרצון הילד, חיוב האם והילד בהגעה לפגישות טיפול יקרות על חשבונה, הענשת האם במקרים בהם הילד אינו מגיע לפגישה עם אביו ואף שלילת זכויות משמורת מהאם ה'מנכרת' כביכול.

על רקע העלייה בשימוש במושג, החל בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב בשנה האחרונה בנוהל נסיוני וחריג לטיפול בטענות אלו, אותו מוביל השופט ארז שני. במסגרת הנוהל, שנועד לתת מענה דחוף לפניות אלו, מופנה כל תיק משפחה בו יש טענה לניכור הורי לשופט ארז שני להכרעה מהירה. זאת בניגוד לעיקרון בדיני המשפחה לפיו שופט אחד מטפל בכל הסכסוכים הנוגעים למשפחה מסוימת.

מדוע מונתה עו"ד פרטית כאפוטרופוס לדין?

המערערת בתיק טוענת כי השופט שני מינה במספר תיקים בנושא ניכור הורי את עורכת הדין הפרטית שירי מלכה כ'אפוטרופסית לדין' לקטין, במקום למנות עורך דין באמצעות יחידת הסיוע המשפטי במשרד המשפטים כפי שנהוג במקרים כאלו. עוד נטען כי השופט שני מאפשר לעורכת הדין לגבות מההורים 1000 ₪ לשעה כשכר טרחה – סכום גבוה בהרבה ממה שעורכי דין מטעם הסיוע המשפטי רשאים לגבות. "בתיק זה מינה בית המשפט קמא אפוטרופוס לדין, עו"ד שירי מלכה, שלא על פי הדרך המקובלת. אנו רואים באופן המינוי התנהלות חמורה ביותר", נכתב בערעור.

'אפוטרופוס לדין' הוא עורך דין שמתמנה לייצג בבית המשפט את עניינו של הקטין. מקור הסמכות למנות אפוטרופוס לדין מצוי בסעיף 8ג לחוק הנוער (טיפול והשגחה) לפיו "בית המשפט הדן בעניינו של קטין, רשאי, בכל עת, למנות לקטין אפוטרופוס לדין, או לעניינים הנובעים מן ההליך שבפניו, אם מצא כי הדבר דרוש לטובת הקטין ולשם שמירה על ענייניו".

לטענת המערערת, המינוי "מדיף ריח רע מאד ונוגד את זכות השוויון". הם מסבירים כי "עצם המינוי על ידי בית המשפט כמינוי ישיר הינו תמוה. המחויבות של עו"ד שירי מלכה כמי שאינו מהסיוע המשפטי הינה קודם כל לממנה אותה, ולא למי שהיא ממונה על ייצוגו או את ייצוג טובתו". עוד נטען כי "הסיוע המשפטי עורך השתלמויות לאפוטרופסים לדין, ולאחרונה הפריד בין עורכי הדין המייצגים הורים לבין האפוטרופסים לדין, ולא בכדי, בשל ניגוד העניינים האפשרי".

עוד טוענת המערערת כי "עצם חיוב האם לשלם את שכר טרחת עו"ד מלכה הינו מבחינת הוספת חטא והתעמרות". בערעור נכתב כי "פסיקת שכר טרחה מופרך לאפוטרופוס לדין, בניגוד לקריטריונים תוך שבית המשפט לא מגביל את שכר הטרחה, לא משווה אותו לזה של הסיוע המשפטי ואף נותן יד חופשית לעו"ד מלכה לקבוע את שכר טרחתה מעלה שאלות קשות באשר למחויבות של האפוטרופוס לדין, לקטינים או לשופט." בנוסף, נשלחה בקשה מעורך הדין לסיוע המשפטי שיבהירו את עמדתם בנושא.

"גישה קיצונית ובלתי סבירה"

הערעור כולל גם טענות עקרוניות נגד הנוהל הנסיוני שהונהג בבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב וכנגד גישתו של השופט שני בנושא. לפי הערעור, גישת ה'ניכור הורי' מבוססת על 'מחקרים' של הפסיכיאטר ריצ'רד גרדנר שטבע את המונח, על אף שישנם אנשי מקצוע ומומחים בתחום שמערערים על קביעותיו של גרדנר ועל מומחיותו, בין היתר בשל מסקנותיו הקיצוניות, שאינן רואות בפדופיליה דבר שלילי. בנוסף נטען כי התאוריה של גרנדר על 'ניכור הורי' מעולם לא הוכחה ולא קיבלה תיקוף מדעי, לא הוכרה על ידי אף ארגון פסיכולוגי או פסיכיאטרי באף מדינה ומחקריו של גרדנר לא הוכחו ברמה האמפירית. המערערת מציינת כי גם משרד הרווחה בישראל הורה לפקידי הסעד להפסיק להשתמש במושג 'ניכור הורי' עד לבירור מעמיק שלו. למרות כל אלו, פסק השופט שני בתיק אחר כי ספק אם הוא "זקוק לאמירה של מומחה כי לפניו ניכור הורי". בערעור נטען כי גישתו זו "מסוכנת ונובעת מעודף ביטחון… ניכור הורי אינו דבר שבידיעה שיפוטית ואינו בתחום מומחיותו", נכתב.

הערעור מבקר בחריפות את גישתו של ארז שני לפיה ניכור הורי הוא עבירה פלילית ומשתווה לחטיפת ילדים. בפסק דין בתיק אחר שעסק במקרה בו ילדיה של אם גרושה סירבו לפגוש את אביהם כתב שני כי "ניכור הורי פעיל אינו מעשה שהוא עוולה אזרחית בלבד, אלא נכנס הוא לתוך תחומי העבירה הפלילית". לטענת המערערת, גישה זו שגויה ומוטעית שכן אינה מציבה את טובת הילד כעקרון על. "הגישה לפיה תופעת הניכור ההורי כעבירה פלילית חוטאת לכל הדין העונשי", נכתב בערעור, "בכל הכבוד, שופטים לא מחוקקים עבירות פליליות. לכל היותר הם מפרשים. נתמהה, אם כבוד השופט ארז שני חושב שמדובר בעבירה פלילית, אם כן מהו העונש בצידה?"

עוד טוענת המערערת כי גם אם נכיר בקיומו של אותו 'ניכור הורי', מצב כזה אינו מהווה סיבה ראויה לשלילת משמרות מההורה ה'מנכר' כפי שסבור השופט שני. "התפיסה לפיה הורה מנכר הוא הורה בלתי כשיר למשמורת הינה שגויה בעליל ודי בטעם זה כדי להוציא את הקטין מרשותו – היא שגויה מפני שהיא מענישה את הקטין על לא עוול בכפו וגורמת לו לנזק, אשר גם ההורה האחר, האמור להיות חרד לשלומו לא מעוניין בכך, אלא בהבטחת המשמורת. הורה מנכר אינו מגיע כדי הורה חסר מסוגלות הורית".

המערערת מציינת כי השופט שני אף הרחיב את הגדרת המושג 'ניכור הורי' גם למקרים בהם הורה כלל לא גרם לניכור של הילד כלפי ההורה השני, אלא לא פעל כדי למנוע את הידרדרות היחסים ביניהם. היא מצטטת את דברי השופט שני בפסיקה בתיק משפחה אחר בו כתב "אמור מעתה כי כשאנו מדברים על נתק בקשר שיש בו משום הניכור, לא בהכרח צריכה להיות אצבע מאשימה מונפת כלפי אחד ההורים, אלא שהאצבע המאשימה עלולה להיות מופנית גם כלפי הורה שלא התניע את הליך הניכור אך אין הוא עושה מעשה של ממש שיש בו ברכה, לצורך הכחדתו". לטענת המערערת, לא ניתן להאשים הורה שלא התניע את הליך הניכור ההורי כהורה מנכר. "תפיסת כבוד השופט ארז שני לפיה כאשר נמצא הקטין אצל הורה, האחריות עליו לוודא את הקשר בין הקטין לבין ההורה השני, שאם לא כן ייתפס הוא כהורה מנכר – היא שגויה".

הערעור מבקר גם תפיסתו של השופט שני, 'ניכור הורי' מתקיים גם כאשר יש קשר בין הקטין להורה שאינו קשר מיטיב. בערעור נכתב כי "זוהי תפיסה קיצונית ובלתי סבירה בעליל, לפיה על הרשות לעסוק ב'חינוך מחדש' ב'מושבת עונשין', גם תוך פגיעה בקטין והכל כדי ליצור קשר 'מיטיב' בן הקטין לאביו".

טרם הוגש כתב תשובה לערעור.

הרשות השופטת בתגובה: "לבית המשפט סמכות למנות אפוטרופוס לדין לפי שיקול דעתו"

דוברת הרשות השופטת, עו"ד איילת פילו, מסרה בתגובה לפניית 'דבר' בנוגע למינויה של עו"ד שירי מלכה כי "לבית המשפט סמכות למנות אפוטרופוס לדין לפי שיקול דעתו. בתי משפט, כעניין שבשגרה, ממנים אפוטרופוס לדין מקום שטובת הקטין מחייבת זאת. במספר תיקים מונתה כאפוטרופוס לדין עוה"ד שיר מלכה וזאת על סמך ניסיונה, מיומנותה ויכולותיה. יוער כי מינוי של אפוטרופוס לדין מטעם הסיוע המשפטי נעשה בהתאם לדין ובאפשרות הצדדים לפנות בבקשה מתאימה בעניין."

תגובתה של עו"ד שירי מלכה תובא לכשתתקבל.