הורה יחיד שהביא לעולם ילד באמצעות הליך פונדקאות בחו"ל יהיה זכאי לדמי לידה מהביטוח הלאומי על התקופה בה לא עבד כדי ללוות את האם הפונדקאית לקראת הלידה, כך קבע בית הדין הארצי לעבודה. על פי הקביעה, הזכאות קיימת כי בתקופה המדוברת נחסמה בפני האב הדרך לבצע את ההליך בישראל.
האב, אופיר ארבל, הוא הורה יחיד שהביא את ביתו לעולם באמצעות הפרייה חוץ גופית והליך פונדקאות שבוצע בארצות הברית ב-2017.
ארבל, עורך דין במקצועו ובעל משרד פרטי, שהה כשבועיים בארה"ב לקראת לידת ביתו לצורך ליווי האם הפונדקאית. בביטוח הלאומי סירבו לשלם לו דמי לידה על תקופה זו. בעתירה שהגיש לבית הדין האזורי לעבודה, טען שחוק עבודת נשים קובע כי "תקופת הלידה וההורות היא עשרים ושישה שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה".
לטענתו החוק לא מתייחס למצב שבו הגבר הוא הורה יחיד והמטפל הבלעדי בילד, לכן עקרונות השוויון ותכלית החקיקה מחייבים פרשנות שלפיה גם אב ביולוגי יחיד זכאי לתקופת לידה והורות כבר מהיום הראשון לזכאות האם.
בית הדין האזורי לעבודה דחה את טענתו, וביקש לקבוע שמעמדו כאב מיועד בהליך פונדקאות, הוא כמעמדה של אם מיועדת בהליך פונדקאות, שאינה זכאית לחופשת לידה לפני הלידה עצמה.
זכאי לדמי לידה מכוח פרשנות החוק
ארבל ערער על ההחלטה לבית הדין הארצי וטען שהמדינה מנעה ממנו את האפשרות להתקשר בהליך פונדקאות בישראל, מה שהיה מאפשר לו להמשיך ולעבוד בתקופה זו ולכן נאלץ לטוס בטיסה טרנסאטלנטית על מנת להיות נוכח בלידה ולקבל את ביתו לידיו. מטבע הדברים לא יכול היה לעבוד בתקופה זו.
בית הדין הארצי קיבל את הערעור ואת טענותיו, על דעת כלל חברי ההרכב, וקבע שתקופת הזכאות של ארבל לדמי לידה תקבע החל מהמועד בו הפסיק בפועל את עבודתו לרגל הלידה.
ההרכב קבע שכשם שהזכאות לדמי לידה בכלל המוסדרת בחוק הביטוח הלאומי חלה על אבות יחידים מכוח פרשנות החוק, כך גם הגדרת תקופת תשלום דמי הלידה חלים עליהם.
"לא שוכנעתי ש'השינויים המחויבים' להחלת הזכאות לדמי לידה על אבות יחידים ובני זוג מאותו מין מצדיקים להחיל עליהם הסדר אחר, כאשר אינם נופלים לאף אחד מההסדרים החלופיים שנקבעו על ידי המחוקק", קבעה השופטת סיגל דוידוב מוטולה והוסיפה שלא ראתה שום קושי להחיל עליהם את ההסדר הראשוני והבסיסי הקבוע בחוק שמתייחס ליולדות המהווה מעין 'ברירת מחדל'.
בהתאם, קבע בית הדין, גם ביחס לארבל, שתקופת זכאותו לדמי לידה אמורה להתחיל ביום בו הפסיק עבודתו לרגל הלידה, גם אם בחר להפסיק את עבודתו לפני יום הלידה המשוער, כל עוד ההקדמה לא עולה על מחצית מפרק הזמן שבעדו זכאי הוא לדמי לידה.
"אין בדברים אלה כדי לעצום עיניים מההבדלים הקיימים בין אם ביולוגית שנושאת את ההיריון בגופה על כל הכרוך בכך לבין אב ביולוגי דוגמת המערער", הוסיפה השופטת, אך ציינה שלא שוכנעה שהבדלים אלו רלוונטיים לעניין הזכאות לתשלום בגין תקופה זו
חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, שמסדיר את סוגיית הפונדקאות בישראל, נוגע לזוגות של גבר ואישה והחל מ-2018 מסדיר אפשרות זו גם ביחס לנשים יחידות. נכון להיום הוא עדיין לא מאפשר זאת לזוגות של גברים או לגברים יחידים.
לאחרונה הבהיר בית המשפט העליון שהסדר זה הוא לא חוקתי, מפלה ומהווה פגיעה בלתי מידתית בזכויותיהם של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין לשוויון ולהורות. בית המשפט קבע שההגדרות שמדירות אותם מגישה להסדר פונדקאות בארץ יבוטלו החל מחודש מרץ 2022.
