"שאלת יחסי העבודה מעוררת הרבה מאוד עניין בשנים האחרונות, גם באקדמיה וגם אצל הרגולטורים, כי הפלטפורמות האינטרנטיות נותנות תחושה שזה כביכול משהו חדש. אבל זה ממש לא חדש", אומר ל'דבר' פרופ' גיא דוידוב, פרופסור למשפטים ומומחה לדיני עבודה באוניברסיטה העברית בירושלים, ואחד המומחים הגדולים בעולם בתחום.

סביב הניסיון האירופי לחסום את כלכלת החלטורה והדיונים בנושא בוועדת העבודה והרווחה, מסביר דוידוב למה צריך ליצור חזקת יחסי עבודה אוטומטית, ולמה הוא חושב שצריך להטיל קנסות על כל חברה שמסווגת את העובדים שלה באופן שגוי.

"כל הנושא של קיומם של יחסי עבודה, והשאלה אם עובדים הם עובדים או קבלנים, זו הבעיה הנצחית בדיני עבודה, וקיים מראשיתם. זה הנושא של הדוקטורט שלי למשל, ואז עוד לא היו פלטפורמות", הוא צוחק.

למה זה מעסיק את בתי הדין כל כך הרבה זמן?
"יחסי עבודה עולים למעסיקים כסף וזה פוגע להם בגמישות הניהולית, ולכן מעסיקים מחפשים להתחמק מזה מאז ומעולם. להעסקת עובדים יש עלויות: זכויות סוציאליות, חופשה, הפרשות לפנסיה, ביטוחים. לקבלן לא. לעובד צריך לעשות שימוע לפני פיטורים. לקבלן לא.

"בנוגע לפלטפורמות, אנחנו עדיין מדברים על שיעור קטנטן מהעובדים שעובדים בצורה הזו, בארץ במיוחד. אבל זה בהחלט במגמת עלייה מהירה, ולכן העיסוק בשאלה הזו הגיע לקדמת הבמה".

מה אנחנו רואים בעולם? ובארץ?
"בעולם אנחנו רואים סוגים שונים של הסדרות, אבל ברוב העולם לא קיימת הסדרה מיוחדת בנושא הזה. בארץ, כמו בכל העולם, השאלה הקריטית של מיהו בכלל עובד ומי זכאי לכל מה שזכאי לו עובד נזנחה על ידי המחוקקים, והושארה לבתי המשפט. עוד הרבה לפני הפלטפורמות, אין הסדרה חקיקתית בנושא הזה.

"בהיעדר הגדרה חוקית למונח עובד, בתי הדין פיתחו מבחנים כדי להכריע מיהו עובד. בישראל גם קיים המבחן המעורב, שבמרכזו מבחן ההשתלבות: עד כמה העובד משתלב במהות העסק, האם העסק יכול להתקיים בלעדיו, ועוד שורה של קריטריונים שבודקים אותם כמכלול, שנקבעו רק על ידי פסיקה בבית הדין. זו מעין רגולציה, אבל לא של המחוקק, אלא של בתי הדין. זה גם מה שקורה ברוב העולם.

"ב-98% מהמקרים, עורכי דין בדיני עבודה יידעו להגיד אם אדם מסוים הוא עובד או קבלן. אבל כשצץ פה משהו חדש, זה עוד פעם מעורר מחדש את השאלות ומותח את הגבולות".

זה בעייתי שהחוק לא אומר מיהו עובד?
"ברגע שהמחוקק קובע כל מיני חוקי עבודה, כמו חופשה או פנסיה, באמת הגיוני לחשוב שיקבעו מי בדיוק הקבוצה שזכאית לכל הזכויות האלה. עם זאת, במידה רבה בכוונה, ברוב המדינות השאירו את זה עמום. זו שיטה שבבסיס שלה היא הגיונית, ויש לה יתרונות וחסרונות.

"המבחן שבתי הדין פיתחו, גם בארץ וגם בעולם, הוא מה שנקרא מולטי-פאקטור טסט, שבו היחסים צריכים לענות על כמה תנאים כמכלול. גם אם בחקיקה היו עושים את זה, זה היה בערך אותו הדבר, אבל זה היה מחייב בחוק.

"מצד אחד, זה בהחלט מתחיל להיות יותר ויותר בעייתי ברגע שצצים דברים חדשים, כי לבתי הדין לוקח זמן להגיע לפסיקות ולהתמודדות עם מצב חדש. מצד שני, מבחינת דיני עבודה, זה מאפשר גמישות מסוימת ולמעסיק יותר קשה להתחמק מזה, זה פחות נתון למניפולציה.

"ברגע שיש לך את הפקטורים הקבועים בחוק, קל למעסיק להגיד: 'בסדר, אני עושה ליד, כדי שזה לא ייחשב יחסי עבודה'. אבל כשיחסי עבודה ספציפיים נידונים בבתי הדין לעבודה, גם אם לא כל הפקטורים מתקיימים, אפשר לקבוע, וגם נקבע, שזה מספיק קרוב ודומה כדי להיחשב".

יש בכלל צורך להכיר ביחסי עבודה? אולי גם פה אפשר ליצור אופציה שלישית, כמו משתמש חופשי?
"משתמש חופשי זה מעין תרגום לפרילנסר, ובישראל המושג הזה מופיע בפסיקה, אבל אין לו שום משמעות משפטית. אין לו זכויות מיוחדות, הוא כמו קבלן לכל דבר. יש הצעת חוק שרוצים לתת להם חלק מהזכויות, אבל אני לא חושב שזה מספיק בסיטואציה הזו.

"בוולט למשל יש עניין של גמישות שאין להרבה עובדים אחרים, לבחור את המשלוחים ולבחור מתי להיות זמין ומתי לא, שזה אולי מאפיין מסוים של עצמאות. אבל גם בתי דין אחרים בעולם קבעו שזה לא אומר שהם לא עובדים. יש מספיק תנאים שמושכים לכיוון ההפוך.

"פה אולי אפשר למצוא פתרון ביניים בחישוב הזכויות של זמן העבודה, ולמשל לעשות שכר חלקי עבור זמן שבו השליח זמין אבל לא נמצא במשלוח. סטנדביי, אגב, ממש לא קיים רק פה. הוא קיים גם במסעדות וגם בבתי חולים למשל, וגם פה אין הסדרה.

"אבל אני חושב שמתקיימים פה יחסי עבודה. אין סיבה לעשות לפלטפורמות את ההנחה הזו. אנחנו רואים ש'תן ביס' למשל גם עובדת על פלטפורמה דומה, והם כנראה מצליחים להרוויח על אף שהשליחים שלהם עובדים. לא בטוח בכלל שזה חלק הכרחי במודל".

"צריך לשלב בהחלטה גם את בתי הדין וגם את הממשלה"

פורום קהלת וגם חלק מהשליחים אומרים שבכלל לא צריך יחסי עבודה, והעובדים רוצים את המודל הקיים.
"אני יכול להבין מישהו שיגיד: 'אני רוצה כרגע יותר מזומן ביד ועדיף לי לוותר על זכויות ששוות כסף או כאלה לטווח ארוך', אבל יש פה כמה בעיות. קודם כל, זה שמישהו חתם שהוא מוותר זה ממש לא אומר שזה מרצון חופשי. זה מאוד קשה לדעת אם מישהו שחתם על משהו יודע על מה הוא חתם ועל מה הוא מוותר.

"דבר שני, זה ישפיע על אחרים. ברגע שיש קבוצה שמוכנה לוותר על הדברים האלה, זה יפעיל לחץ על מי שלא, ויותר מזה, זה גם יהפוך לתנאי קבלה. דבר שלישי, גם אם אתה לא רואה את זה עכשיו, המדינה צריכה להיות אחראית גם על מה יקרה כשתצא לפנסיה, או תשבור את הרגל.

"לכן, בעניין הזה, לפחות בדיני העבודה בישראל, יש תשובה ברורה בדין. דיני העבודה כולם הם מחייבים, זה עיקרון יסוד בדיני העבודה. בית הדין בא ואומר: אי אפשר לוותר על זכויות".

אז מה צריך להיות פה? איזה מודל צריך להחיל?
"השאיפה של ההצעה האירופית היא שהעובדים הפיזיים בפלטפורמות, בעיקר נהגים ושליחים, ייחשבו עובדים. בקליפורניה בסופו של דבר קבעו שהם לא עובדים במשאל העם, ונותנים להם מעט מאוד זכויות. הרבה פחות זכויות ממה שצפוי להיות באירופה.

"מצד שני, חוק ה-AB5 בקליפורניה הוא עקרונית מצוין, עד שבאה הצעה 22. וגם כעת יש יותר ודאות, הם יודעים בדיוק מה מגיע להם, לטוב ולרע. בעיקר לרע, כי זה מעט מאוד. באירופה, יש חבילת זכויות רחבה מאוד, אבל כדי לזכות בהן צריך להגיע למצב שהמעסיקה מודה שהם עובדים. זה צפוי לעורר ליטיגציה. זה לא יהיה כל כך חלק. זה ייקח עוד זמן".

למה שזה ייקח זמן?
"עם אובר למשל, היו שנים של ערעורים. כל פעם שהם הפסידו, הם פשוט המשיכו לערעורים, ואם הם לא הצליחו, הם שינו קצת את המודל ואת החוזים, ואז הכול צריך להתחיל מחדש. למשל, גם בקליפורניה וגם באירופה אחד הקריטריונים לקביעת יחסי העבודה הוא אם יש לעובד יכולת לקבוע את גובה השכר או גובה התשלום שמתקבל מהלקוחות. אז ברגע שהם הפסידו בקליפורניה, אובר פשוט הגמישו קצת את המודל ונתנו יכולת כלשהי לנהגים לקבוע את המחיר.

"עוד לפני הצעה 22, הממשל בקליפורניה ניסה להוציא כל מיני צווים כדי למנוע את זה, ובחוק המקורי בקליפורניה הם הבינו שיש צורך בצעד קיצוני כדי להתמודד עם זה. במבחן ה-ABC הם גם יצרו חזקה של שלושה מבחנים בהיפוך נטל, כלומר המעסיק צריך להוכיח שכל אחד משלושת המבחנים האלה לא מתקיימים".

אז מה צריך לעשות כאן? ומי צריך להיות אחראי על זה, בית הדין או הממשלה?
"הייתי לוקח את ההצעה האירופית אבל עם מבחן קצת שונה. צריך לדעתי לעשות חזקה של יחסי עבודה בדומה לחוק המקורי בקליפורניה. לא כמו שאמרו בהצעה האירופית, אם מתקיימים שניים מחמישה, אלא פשוט ליצור חזקה.

"יש כמה מדינות בעולם שיצרו חזקה כללית של יחסי עבודה. כלומר ברגע שאדם עובד בשביל מישהו תמורת כסף, ברירת המחדל היא שהוא עובד שכיר. היפוך הנטל פה חשוב, נטל ההוכחה על המעסיק. זה גם לא כזה דרמטי, זה באמת קורה בהמון מדינות.

"לגבי השאלה השנייה, אני חושב שצריך להיות פה מכלול: לשלב בהחלטה גם את בית הדין וגם את הממשלה. יכול להיות שאם בתביעה הייצוגית נגד וולט בית הדין יכריע שיש פה יחסי עבודה, לא יהיה צורך ברגולציה ממשלתית, אבל יש פה תופעה וצריך להילחם בה.

"הבעיה היא שלא כל כך קל לאכוף את זה, שזו בעיה כללית ומאוד ידועה בדיני עבודה בכלל. לכן זה דורש נחישות ומאבק גם מצד הממשלה, וזה דורש חיזוק דרמטי של רשויות האכיפה לצד פיתוח כלים נוספים.

"במיוחד בכל הנוגע לסיווג שגוי או שקרי של יחסי עבודה, אני חושב שצריכה להיות פה ענישה. חייבים למנוע מקרה כמו הצעה 22, וכמו הערעורים והמניפולציות של אובר בבתי הדין, ולהטיל קנסות על סיווג שגוי של עובדים שגורם להם להפסיד זכויות. ככל שסכום הכסף שהחברה תסכן על סיווג שגוי של עובדים יהיה גבוה יותר, החברות יחשבו פעמיים וניתן יהיה למנוע את המניפולציות האלה".