"אנחנו בנקודת שבר היסטורית במדינת ישראל", אומר ל'דבר' פרופ' משה כהן-אליה, מומחה למשפט חוקתי, שחוקר את המשבר במערכת המשפט בישראל ובעולם, "אבל כעומק השבר, כך גודל ההזדמנות".

אתה אופטימי ביחס לכך שנראה שהדיונים במבוי סתום.
"המשבר החוקתי חשף את העובדה המצערת שאין בישראל כללי משחק ברורים, וכעת כולם מבינים שיש הכרח לגבשם. כללי משחק מוסכמים יאפשרו לנו לנהל ויכוח על ערכים בתוך מסגרת חוקתית. אני מקווה שאם נשכיל להיחלץ מהמשבר הנוכחי באמצעות פשרה, יש סיכוי שבסופו של תהליך יאוגדו כל חוקי היסוד לכלל חוקת מדינת ישראל. מעז יצא מתוק".

מה נדרש לשם כך?
"צריך לעבור מתפיסה רובנית כוחנית של 51%, לתפיסה של שני שליש, בכל מה שקשור להסכמה על כללי המשחק. לעומת זאת, הכרעות בתוך הפוליטיקה היום יומית יכולים להתקבל באמצעות הכרעות רובניות רגילות. הדבר יבטיח יציבות שכה נדרשת במדינה הזו".

פרופ' משה כהן-אליה. "המציאות החברתית היא מורכבת, ולעיתים יש הכרח להגיע לפשרות" (צילום: משה כהן-אליה / ויקימדיה)

מה דעתך על הפשרה שהציע הנשיא הרצוג?
"נאום הנשיא היה רציני ומרגש. הוא נוהג כמבוגר אחראי, כאשר אנו עדים להתנגשות חזיתית בין ה-די-9 של רוטמן, לבין האיומים במרי אזרחי מהצד השני. עד כה המשבר הזה מנוהל באופן כאוטי, מבלי שיש מבוגר אחראי שמנהל את האירוע ומוריד את גובה הלהבות. במחנה המרכז-שמאל השטח מוביל את המחאה, וההנהגה הפוליטית נגררת.

אני מעריך שבסופו של דבר, הפשרה שתושג תהיה סביב העקרונות של מתווה הנשיא".

"בתקופת קיטוב, כל מקור כוח הופך לזירת קרב"

כהן-אליה מגדיר את עצמו כליברל. עד לאחרונה הוא היה נשיא המרכז האקדמי למשפט ועסקים, ובעבר שימש כעורך דין במחלקה המשפטית של האגודה לזכויות האזרח, תפקיד בו ניסח את הצעת החוק לאיסור הפליה במוצרים ובכניסה למקומות ציבוריים. הוא אף ייצג (יחד עם עו"ד דן יקיר) את הסנגוריה הצבאית בעתירה נגד מעצר ממושך של חיילים לפני הבאתם לשופט. זה היה המקרה הראשון שבית המשפט פסל חוק שסותר את 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'.

עם זאת, כהן-אליה סבור שהשמאל צריך להתנחל בלבבות, ולא להשתמש בבג"ץ באופן כה תכוף כדי להשיג מטרות פוליטיות שהוא לא יכול להשיג בזירה הפוליטית.

לדבריו, "מסתבר שבעידן הזה, קשה להיות ליברל עם דעות עצמאיות".

כתבת בפייסבוק פוסטים שקוראים לפשרה, וקיבלת תגובות מאד חריפות.
"תראה, אני אדם מתון, אבל זה סוג של מתינות תקיפה. המתינות שאני מאמין בה איננה נטולת כיוון או נטולת אומץ לדון בשאלות הקשות. אבל אני נוטה לגישה פרגמטית יותר, שמבינה שהמציאות החברתית היא מורכבת, ולעיתים יש הכרח להגיע לפשרות. לצערי, בעידן של קיטוב, עמדות טהרניות מקבלות עדיפות, ומי שנוטה לגישה מתונה מצטייר כלא נאמן מספיק לערכים ולאידיאלים של המחנה".

איך היית מתאר את נקודת השבר שבתוכה אנחנו נמצאים?
"אפשר לומר שהמסכות הוסרו. מוקד המחלוקת של המשבר החוקתי נוגע בעיקר לנושא בחירת שופטים, מה שמלמד שמרבית האנשים כבר לא תופשים את בית המשפט העליון כמוסד ניטראלי לחלוטין. זו לא תופעה שהיא ייחודית לישראל. במדינות רבות בעולם בתי משפט עליונים סובלים ממשבר של לגיטימיות. בארצות הברית הגיע אמון הציבור לנקודת השפל הנמוכה ביותר בהיסטוריה".

למה עכשיו?
"כי בעידן של קיטוב, כל מקור כוח הופך לזירת קרב בין שני המחנות. אם יש מאבק גלובלי בין שמרנים לליברלים, כולם רוצים להשתלט על מוקדי הכוח. במיוחד כשהפוליטיקה הפכה למאוד מקוטבת, ומאוד קשה לקבל החלטות. בארצות הברית זה הוביל למה שפרנסיס פוקויאמה מכנה "וטו-קרטיה" – מצב דברים שבו כל צד חוסם את הצד השני. הדבר מוביל לכך שיותר ויותר פונים לבתי המשפט כדי שיקבלו החלטות. וכך בית המשפט הופך להיות מוקד כוח משמעותי, ששני הצדדים נלחמים על לשלוט בו או להחליש אותו."

הפגנה בירושלים. "במקום להתחבר להמונים, למעמד הבינוני הנמוך המזרחי שהצביע ליכוד, אנשי השמאל העדיפו לענוד גלימות ולהופיע בבג"ץ" (צילום: דוד טברסקי)

ואיך זה מתבטא בישראל?
"התזה, שאותה פיתח פרופ' מני מאוטנר, היא שאחרי שהשמאל הפסיד ב-1977, במקום להתחבר להמונים, למעמד הבינוני הנמוך המזרחי שהצביע ליכוד, אנשי השמאל העדיפו לענוד גלימות ולהופיע בבג"ץ. זה הרבה יותר נוח, סטרילי, ו'מקצועי' להופיע במוסד של אליטות, ולקבל תוצאה משפטית בינארית, שיכולה להשפיע על המציאות בהיקף נרחב הרבה יותר מאשר בעבודת שטח קשה ומיוזעת".

"בשנות התשעים, הצורך הפוליטי הזה חבר לאדם בעל יכולות וחזון יוצאי דופן, אהרון ברק. החבירה הזאת לאו דווקא הייתה מתואמת. זו הייתה התקופה של אחרי נפילת ברית המועצות, בכל העולם הייתה עלייה של השיח הליברלי של זכויות אדם, במסגרת שיח על חוקתיות גלובלית. הכיוונים שלקח בית המשפט העליון בשנות התשעים תאמו את רוח התקופה, שבה חשבו שהדמוקרטיה הליברלית היא הפתרון היחידי שאיננו ניתן לערעור, ולכן פוקויאמה דיבר באותה תקופה על 'קץ ההיסטוריה'.

"המפעל החוקתי המרחיב מאוד של אהרון ברק, שבא לידי ביטוי לא רק במהפכה החוקתית, אלא לווה בעילת סבירות רחבה (כלומר, בהרחבת התנאים בהם בית המשפט רשאי לפסול החלטות שלטוניות בנימוק שהן לא סבירות – ט"כ), וביצירת אקוסיסטם שמחובר לייעוץ המשפטי, גרם לכך שהמשפט נמצא בכל מקום, ובית המשפט העליון נכנס לזירה הפוליטית מבלי שהיה מי שיבלום אותו".

איפה היית מצפה לראות ביקורת?
"השינוי החוקתי של ברק היה מרחיק לכת. בהתחלה התקיים דיון נוקב באקדמיה, עם קולות כמו פרופ' רות גביזון או פרופ' יואב דותן, שיצאו נגד האקטיביזם של ברק. אבל מאז הוויכוח הזה דעך, בעוד שבג"ץ הרחיב את סמכויותיו גם בנוגע לתוקפם של חוקי יסוד, עליית כוח הייעוץ המשפטי, והתרחבות של הסבירות ממופרכות לאיזונים. כפי שציין פרופ' יואב דותן, הדבר יצר אקוסיסטם משפטי רחב היקף. למעשה, בפקולטות למשפטים לא הושמע מספיק קול ביקורתי כנגד ההתרחבות הזו. אם כבר הושמעה ביקורת, היא הגיעה בעיקר מכיוון שמאלי, תוך העלאת הטענה שבג"ץ לא מספיק מגן על זכויות האדם".

נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק. "השינוי החוקתי של ברק היה מרחיק לכת, ובפקולטות למשפטים לא נשמע מספיק קול ביקורתי" (צילום: מארק ניימן / לע"מ)

"הפקולטות למשפטים נדרשות לעשות חשבון נפש בנוגע לתפקידן כשומרי סף אקדמיים. במקום להתריע בזמן מפני ההתרחבות הזו, היה נוח למרצים רבים עם האקוסיסטם הזה, שנטה לכיוון ליברלי, למרות שהוא סבל מגירעון דמוקרטי משמעותי. בפקולטות למשפטים ישנה במידה רבה אחידות מחשבתית לכיוון הליברלי, ולא מטפחים שם מספיק גם את הקול השמרני יותר. נדרשת כאן פעולה של העדפה מתקנת לחוקרים צעירים שנוטים לכיוון השמרני. חשוב שתהיה עתודה אקדמית כזו, כדי שהכישלון של האקדמיה המשפטית לא יישנה".

החלשה או השתלטות

יש מי שרואים ברפורמה הנוכחית ניסיון של הממשלה והכנסת להחליש את בתי המשפט, או ניסיון לשלוט בהם. איך אתה רואה את זה?
"צריך להיזהר ממצב שבו ישנה השתלטות על בתי המשפט על ידי הממשלה. אפשר לראות שבמדינות אחרות, המערכת הפוליטית הגיבה לבעיות בלגיטימיות של בתי משפט עליונים באמצעות ניסיונות להחליש את בתי המשפט או להשתלט עליהם. בהונגריה, ראש הממשלה אורבן לא היה צריך להחליש את בתי המשפט, כי הוא פשוט השתלט עליהם. לעומת זאת, בארצות הברית מושמעים קולות רבים בשמאל שקוראים להחליש את בית המשפט".

אז איך אתה מציע להתמודד עם משבר האמון?
"במקום לדבר על שליטה צריך לדבר על איזון, באופן בו לאף צד אין יתרון ברור. בארצות הברית, עד השתלטות הימין על העליון, הוא היה מורכב מארבעה שופטים שמרנים, ארבעה שופטים ליברלים, ואחד שלא ברור מה הוא. אם אתה מסתכל על מדדי האמון, הוא היה סך הכול יציב. ברגע שנפטרה רות ביידר גינסבורג, הוא נשבה ברוב של 6 שמרנים מול 3 ליברלים, אמון הציבור בבית המשפט העליון צנח לשפל הנמוך ביותר בהיסטוריה. ועכשיו אתה רואה הצעות משמאל ל-די-9 על בית המשפט העליון.

"במקום לעשות החלשה של בית המשפט, צריך להעביר מוסדות כאלה תהליך דה פוליטיזציה. כלומר, לצמצם את המעורבות שלהם בסוגיות פוליטיות."

יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן (עומד), שר המשפטים יריב לוין (מימין) וראש הממשלה בנימין נתניהו במליאת הכנסת. "צריך להיזהר ממצב שבו ישנה השתלטות על בתי המשפט על ידי הממשלה" (יונתן זינדל / פלאש 90)

איך תגדיר מהי שאלה פוליטית?
"נושא ששנוי במחלוקת עמוקה ברמה ערכית, זה נושא שבית המשפט לא צריך להכריע בו. לדוגמה, גיוס בחורי ישיבות הוא שאלה פוליטית שמצויה במחלוקת. זאת לא שאלה שמקומה בבית המשפט. אגב, פסקת ההתגברות אמנם פועלת כדי להחליש את בית המשפט, כי היא לוקחת ממנו כוחות, ומעבירה את המילה האחרונה למחוקק. ואולם דווקא היא יכולה להגדיל את הפוליטיזציה של בית המשפט, כי בית המשפט יכול להרשות לעצמו להיות יותר אקטיביסטי, מתוך הנחה שאם הכנסת תרצה היא תוכל להתגבר על פסיקותיו".

מרובנות להסכמה

את לב הצעתו של פרופ' אליה כהן לקביעת חוקי חדשים אפשר לנסח בתור 'פשרת השני-שליש'. "הרעיון המארגן שאני מציע, הוא שככל שמדובר בכללי משחק חוקתיים, צריך לעבור להסכמה רחבה של שני שליש, במקום רובניות של 51%, שבאה לידי ביטוי בכיפוף הצד השני. עקרון השני-שליש הוא נכון לבחירת שופטים, פסילת חוקים, קביעת חוקי יסוד, כל דבר שצריך לשקף הסכמה רחבה".

למה שני שליש?
"דרישת השני-שליש מבטאת רצון בהסכמה יחסית רחבה, אם כי לא מלאה. חלק ניכר מהחוקות משוריינות באופן שנדרש רוב של שני שליש מנציגי הפרלמנט לצורך תיקונן. גם קביעה שחוק ייפסל רק אם ישנה הסכמה מצד שני שליש של השופטים, מבטאת משיכה לכיוון קונצנזוס".

איך זה יתבטא בבחירת שופטים?
"אני נגד מתן וטו לשופטים, כי שופטים עלולים לשכפל את הדי-אנ-איי של עצמם. מצב דברים שבו השופטים מצביעים כבלוק אחד הוא גם בעייתי, כי הוא מגדיל את משקלם היחסי בתוך הוועדה. באופן עקרוני היה רצוי ששופטים לא יהיו מעורבים בהליך בחירת השופטים, ואולם בית המשפט העליון בישראל אינו דן רק בעתירות חוקתיות. הרוב המכריע של התיקים דורש ידע מקצועי במגוון רחב של תחומי המשפט. לכן יש הצדקה להשארת השופטים בוועדה".

נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות. "צריך להעביר את בתי המשפט תהליך דה פוליטיזציה" (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"רצוי שהחלטות של הוועדה למינוי שופטים תהיינה מבוססות על הסכמה רחבה של שני שליש. דרישת ההסכמה היא בעייתית בעידן של קיטוב, כי הדבר עלול להוביל למבוי סתום. צריך לחשוב על מנגנונים שיביאו לידי ביטוי את הרצון של הממשלה בגיוון, אבל בשום מקרה לא יתנו לה שליטה הרמטית על בחירת השופטים".

"להחיות את ברית המתונים"

בפוסט שכתב בפייסבוק הזכיר אליה-כהן את משל הפיצה של במבי שלג ז"ל, המדגיש את המשותף בין מגזרים שונים בחברה בישראל. "הגיע הזמן שהמתונים יתקוממו, זוהי שעת חירום", כתב בפוסט, "לא ניתן לקיצונים לרסק את המדינה".

אם הציבור מתון, איך אתה מסביר את השיח הקיצוני?
"זאת מלחמה בין אליטות על כוח. בין אליטות ליברליות, ואליטות שמרניות בעיקר, כיפות סרוגות שמחזיקות כרגע בכוח הפוליטי. הכסף הזר שזורם לשני המחנות האלה פוגע ביכולת לטפל בבעיות האמיתיות.

"הרבה פעמים עולה השאלה איך זה יכול להיות שלמרות העלייה המסחררת בפערים הכלכליים בין עניים ומעמד הביניים לבין העשירים מאוד, השיח חברתי-כלכלי כמעט ואיננו נוכח, ולא רק בישראל. פוקויאמה טען שהשמאל האמריקאי אימץ את פוליטיקת הזהויות, תרבות ההשתקה, ועושה דה לגיטימציה לקבוצות אוכלוסייה נרחבות, אותם הוא מכנה גזענים או הומופובים. הדבר גרם לכך שדווקא השכבות של המעמד הבינוני והנמוך עברו למחנה הימין. גם בישראל, העשירים ביותר מצביעים דווקא למרצ ולמפלגת העבודה.

"מכיוון שהעתיד של המחנה החילוני ליברלי הוא קודר, הכרחי שתחודש הברית עם גורמים מתונים בימין, ובעיקר עם מזרחים מסורתיים, שנהוג לכנות אותם בלעג 'ביביסטים'. הדבר מחייב את המחנה הליברלי להבין מה הערכים והצרכים של המזרחים המסורתיים, ובעיקר להפסיק להתנשא מעליהם. בעידן שבו המפה הפוליטית מבוססת על שאלת מקומה של הדת היהודית, המזרחים המסורתיים הם בני ברית מתונים של המחנה החילוני הליברלי. לשם צריך לכוון, שם העתיד של המחנה הליברלי המתון."