בית המשפט העליון קבע אתמול (שני), שאין לאפשר עריכת בדיקות גנטיות לשש נשים ולבני הזוג של חמש מהן בפרשת התינוקת מאסותא, על מנת לבחון אם מתקיים קשר גנטי בינם לבין הקטינה ס', שנמצאה נעדרת קשר גנטי לאם שילדה אותה ולבן זוגה. הנשים והגברים היו מטופלים ביחידת ההפריה החוץ גופית של בית החולים אסותא בראשון לציון, ההחלטה הפכה את החלטותיהן של הערכאות הקודמות שדנו בתיק.

ההחלטה התקבלה בדעת רוב של השופטים אלכס שטיין ועופר גרוסקופף מול דעת מיעוט של השופטת דפנה ברק-ארז.

פסק הדין עוסק בעניינה של התינוקת ס', שנהרתה בהליך של הפריה חוץ-גופית בבית החולים אסותא ראשון לציון. במועד לידתה כבר היה ידוע, על רקע בדיקות שנערכו בשלב ההיריון, כי אין התאמה גנטית בינה לבין האם היולדת ובן זוגה, וכי למעשה התינוקת, שהורתה בזרע וביצית של אב ואם גנטיים אחרים, לא ידועים, הושתלה ברחמה של האם היולדת בטעות. ברקע ההליך דנן עמדה בדיקה גנטית קודמת שנערכה, באישור בית המשפט לענייני משפחה, למטופלת אחרת בבית החולים ולבן זוגה, אשר אותרו באותה עת כבעלי הסיכוי הגבוה ביותר להימצא כהוריה הגנטיים של הקטינה. למרות זאת, אף בדיקה זו שללה קשרי משפחה בין הקטינה ובין בני הזוג שנבדקו.

השאלה שעמדה לדיון בשלב זה הייתה האם מוצדק לאפשר עריכת בדיקות נוספות לבירור קשר גנטי אפשרי בין התינוקת לבין שש נשים (ובני זוג של חמש מהן) שעברו טיפולי הפריה באותו בית חולים. שש הנשים הללו הן חלק מקבוצה של 22 מטופלות שנמצאו, בעקבות תחקיר מקצועי נוסף שנערך בבית החולים, כבעלות "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם הקטינה, בשל חפיפה מסוימת בשלבי הטיפול בינן לבין האם היולדת (בין היתר, מועדי שאיבת הביציות, הפרייתן או הקפאתן).

המבקשים – האם היולדת ובן זוגה – שנרשמו בינתיים כהוריה של הקטינה במשרד הפנים, התנגדו לעריכת הבדיקה הגנטית. האפוטרופסיות לדין שמונו לקטינה סברו כי טובת הקטינה מחייבת את עריכת הבדיקה, אך זאת בתנאי שתוצאותיה לא ישליכו על מעמדם של האם היולדת ובן זוגה כהורי הקטינה. היועצת המשפטית לממשלה תמכה בעריכת הבדיקה בנקודת הזמן הנוכחית. בית החולים עצמו הותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט.

בית המשפט לענייני משפחה אישר את עריכת הבדיקה, ואף בית המשפט המחוזי, שדן בערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה, החזיק בעמדה זו. האם היולדת ובן זוגה הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, וזו ניתנה, בשל המורכבות האנושית של הפרשה, והיותה של ההכרעה הרת גורל עבור בעלי הדין.

השופטת ברק-ארז (בדעת מיעוט) סברה כי יש לדחות את הערעור, ואילו השופטים שטיין וגרוסקופף סברו שיש לקבלו. במרכז הדיון עמדה פרשנותו של סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, שעניינו ביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק. סעיף זה מסמיך את בית המשפט להורות על כך אם שוכנע כי יש "סיכוי סביר" לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה, וניתנה לנבדק (או לאפוטרופוס שלו, במקרה של קטין) הזדמנות להשמיע את התנגדותו לכך.

עמדת הרוב: "ההסתברות לקשר גנטי אינה חוצה את רף הסיכוי הסביר, מעמדה של האם היולדת עדיף על כל הורה גנטי אחר שיימצא"

השופט שטיין סבר כי גם אם לא ניתן לקבוע מהו הרף המספרי המדויק של "סיכוי סביר", ודאי שמדובר במבחן הסתברותי. במקרה דנן, לשיטתו, ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כבעלת קשר גנטי לקטינה עומדת על 4.5%, ואולי אף פחות מכך, וממילא היא אינה חוצה את הרף של הסיכוי הסביר. עוד הוא ציין כי נקודת המוצא לדיון היא שמעמדה המשפטי של האם היולדת כהורה הקטינה עדיף על מעמדו של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, שכן התינוקת באה לעולם רק בזכות האם היולדת שנשאה את ההיריון ובתומו, הביאה אותה אל אוויר העולם. השופט שטיין הטעים בהקשר זה כי אין להפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל-כורחה וכי ניתן לשלול מהאם היולדת את מעמד הבכורה שלה כהורה הקטינה רק במקרי קצה חריגים שבחריגים, והמקרה דנן הינו רחוק מלהיות כזה. עוד הדגיש השופט שטיין את הניתוח התוך רחמי שהאם היולדת הסכימה לו כדי להציל את חיי התינוקת.

השופט גרוסקופף הבהיר כי עניינה של התינוקת ס' מעורר, בעת הנוכחית, את הדילמה האם נכון להמשיך במסע החיפוש אחר הוריה הגנטיים גם במחיר ערעור יסודות עולמה ועולמם של ההורים הפיזיולוגיים. מטבע הדברים, לשאלה זו אין תשובה נכונה, ומחובתנו להכריע בה על סמך המתווה המשפטי שקובע הדין, דהיינו הוראת סעיף 28 לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000. בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, הסיכוי שמי מהמבקשים לבצע בדיקה גנטית בשלב זה הוא ההורה הגנטי נמוך עד נמוך מאד, ואינו מגיע לכדי "סיכוי סביר" הנדרש על פי החוק על מנת להצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים – לא בהינתן היעדר ההסכמה לביצוע הבדיקה, לא בהינתן טובת הקטינה, כפי שהוצגה על ידי האפוטרופסיות לדין, ולא בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של ההורים הפיזיולוגיים עצמם, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת מבחני החוק.

דעת המיעוט: "יש להביא במניין השיקולים גם את הסרת הספקות מליבותיהם של המטופלים שאינם הוריה הגנטיים של הקטינה"

השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, קבעה כי הדרישה ל"סיכוי סביר" נועדה לקבוע כלל סף דיוני התוחם את היקף המקרים שבהם ניתן לערער על מבנהו של התא המשפחתי, כך שלא יהיה מקום לבחינת  טענות "מן האוויר" שאין להן ביסוס ממשי במציאות. לצד זאת, אין מדובר ברף גבוה בהכרח, וסיכוי עשוי להיחשב ל"סביר" אם אינו כזה שניתן לראות בו סיכוי "זניח". באופן יותר ספציפי, השופטת ברק-ארז הבהירה כי הדרישה "לסיכוי סביר" אינה ניתנת לכימות מדויק, אלא תלויה בנסיבות המקרה ובמאפייניו הייחודיים, וכי אף אחוזים בודדים עשויים להיחשב "סיכוי סביר" (כמו למשל, בהקשרים אחרים של תחום הרפואה והמדע). על רקע זה, לשיטתה, במקרה הנוכחי לא ניתן להתעלם מכך שלמעשה קיימת ודאות באשר לכך שהקטינה אינה קשורה גנטית לאם היולדת או לבן זוגה.

עוד קבעה השופטת ברק-ארז שגם אם בחינת הסיכוי הסביר היא אינדיבידואלית, הרי שעובדת השתייכותם של המבקשים לקבוצה שנמצאה, על יסוד תחקיר מקצועי, בעלת סיכוי לקשר גנטי לתינוקת, משליכה על הסיכוי של כל אחד ואחד מהנמנים עמה. השופטת ברק-ארז הוסיפה, כי במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט להורות על עריכת הבדיקה, יש להביא במניין השיקולים גם את השיקול של הסרת הספקות מליבותיהם של המטופלים שאינם הוריה הגנטיים של הקטינה. לבסוף, השופטת ברק-ארז הבהירה כי ההליך אינו עוסק בשאלה הקשה והמורכבת מי צריך להיות מוכר כהורה המשפטי של הקטינה, וכי שאלה זו תידון ותוכרע רק בעתיד, ככל שאכן יאותרו הוריה הגנטיים של הקטינה.