בית המשפט העליון סיים לדון הלילה (שלישי) בעתירות לבג"ץ נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, שצמצם את סמכות בתי המשפט לפסול החלטות של הממשלה בעילה של חוסר סבירות. הדיון נערך באופן חסר תקדים בהרכב מלא של כלל שופטי העליון, והתקיים במשך למעלה מ-13 שעות.
במפלגת הליכוד פרסמו הודעה במהלך הדיון, לפיה: ״היסוד הכי חשוב בדמוקרטיה הוא שהעם הוא הריבון. הכנסת מקבלת את סמכותה מהעם. הממשלה מקבלת את סמכותה מהכנסת. בית המשפט מקבל את סמכותו מחוקי היסוד שהכנסת מחוקקת. עוד הוסיפו כי ״אם בית המשפט יכול לבטל חוקי יסוד, הוא הופך את עצמו לריבון במקום העם. צעד קיצוני שיערער את יסוד הדמוקרטיה. זהו קו אדום שאותו אסור לחצות״.
נציג לשכת עורכי הדין עו"ד נדב ויסמן טען כי ביטול עילת הסבירות ימנע מעורכי הדין לאכוף את הדין על הממשלה, השרים וראש הממשלה. השופטת וילנר אמרה בתגובה כי "זה רחוק מלהיות כך". לדבריה, "אפשר יהיה לאכוף ויש הרבה מאוד כלים אחרים. זה לא שזה פתאום הולך להיות אנדרלמוסיה מוחלטת. יהיו הרבה מאוד כלים ואולי אף לא ישתנה שום דבר".
נשיאת העליון השיבה לטענות לפיהן לאחר ביטול עילת הסבירות השופטים יוכלו להשתמש בעילות אחרות כמו חוסר סמכות, ואמרה כי ייתכנו מעשים של הממשלה שיתבצעו בסמכות אך עדיין יהיו בלתי סבירים בעליל. חיות הביאה כדוגמא את ״הלכת וונסברי״ מהמשפט האנגלי, המתייחסת לפסיקה מבריטניה בה בית המשפט דן בפסילת איסור שרשות מקומית הטילה על בני פחות מ-15 ללכת לקולנוע, אף שהדבר נעשה במסגרת סמכותה החוקית של הרשות המקומית. "על פי חוק העזר היתה סמכות לאותה רשות מקומית לתת הגבלות על בתי הקולנוע", אמרה חיות. "אפשר לעשות דברים בלתי סבירים בסמכות".
בהמשך דבריו טען ויסמן כי "השלטון הזה מתייחס לשרים כאל נבחרי העם, לא כאל משרתי העם", והוסיף כי "עצם העובדה שאפשר למנות באופן לא סביר זו פגיעה קשה בשלטון החוק". הוא טען כי אם עילת הסבירות לא תחול על מינויים, השחיתות תגבר: "יש מאגר גו'בים בלתי נלאה שברגע שמי שירצה למנות, ימנה מי שיהיה בשלטון ימשיך לבצר את השלטון שלו באמצעות מינויים בחברות ממשלתיות".
עו"ד חגי קלעי, המייצג קבוצת אזרחים פרטיים שעתרה נגד החוק, טען כי השינוי שהממשלה מקדמת "לא נעשה מתוך תפיסה כללית אלא מתוך מטרה קונקרטית שלא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים ולהיות מסוגל להשפיע על מינויים של אנשים ספציפים". השופט שטיין אמר על כך כי מדובר בפרשנות. קלעי טען גם כי אילו החוק לביטול עילת הסבירות היה מקודם כחוק רגיל ולא כחוק יסוד, הוא לא היה עובר את מבחני פסקת ההגבלה. לשיטתו, זו הסיבה שהחוק קודם כחוק יסוד. בהמשך אמר גם כי לו החוק היה נבחן במשקפי פסקת ההגבלה "ספק אם היה עומד במבחן תכלית ראויה", ו"בוודאי לא היה עומד במבחני המידתיות". השופט שטיין אמר על כך: "אדוני מעריך את זה? זה משהו סובייקטיבי?".
עו"ד גלעד ברנע המייצג את התנועה הדמוקרטית האזרחית (יחד עם עו"ד גלעד שר), מתח ביקורת על קידום חוקי יסוד מבלי קידום של חוקה מלאה. "צריכים להביא חוקה שלמה. לא יכולים להביא טלאים טלאים זה לא עובד", אמר, וטען כי הכנסת מקדמת "שינויים מפרי איזון".
השופטת חיות שאלה על כך: "אם מחר יחוקקו חוק יסוד שזה מתאים להיות בחוק יסוד, אדוני אומר שעצם זה שממשיכים לחוקק את זה פרקים-פרקים זה שימוש לרעה בסמכות המכוננת?", והשופט עמית אמר כי "העובדה שאין לנו עדין חוקה שלמה- לא צריכה למנוע אלא להרחיב או לחדד את הביקורת של בית המשפט".
עו״ד גלעד שר, מנציגי העותרים מטעם תנועת "דרכנו", התייחס להופעתו בדיון של יו"ר ועדת החוקה ח"כ שמחה רוטמן (הציונות הדתית). לדבריו, "הדמוקרטיה מתה בצעדים קטנים. בעולם המציאות, בשנה האחרונות הדמוקרטיה הישראלית היא דמוקרטיה מתגוננת. אי אפשר להסתפק בדיון אקדמי רק על תיקון מספר 3 (חוק ביטול עילת הסבירות). שמענו הבוקר את יו"ר ועדת החוקה שהסמיך ש'נסמוך עליו, לא קרה שום דבר'. אלה אנשים שמכירים את הסביבה החקיקתית היום. אי אפשר להתעלם מעוצמת החקיקה, מהמגמות האנטי-דמוקרטיות, ומהעובדה שהתיקון לא עומד בחלל ריק. הוא חלל ממתקפה נרחבת על מהותה של מדינת ישראל כדמוקרטית".
עו"ד אליעד שרגא, המייצג את התנועה לאיכות השלטון שהגישה את אחת העתירות, אמר בפתח דבריו כי התיקון לחוק גורם "לפגיעה אנושה בעצמאות בית המשפט". לדבריו, "אנחנו דמוקרטיה לוחמת, וכולנו מבקשים מכולכם שלא לחזור על אותה שגיאה שריסקה את העם היהודי לאלפי רסיסים". הוא ביקש מהשופטים לבטל את ביטול עילת הסבירות, שבמהותו לדבריו "הוא אנטי דמוקרטי, שפוגע בעצמאות מערכת המשפט ושאין לו מקום בפרקים שירכיבו את חוקת ישראל בעתיד".
הוא הוסיף: "השאלה המרכזית של הדיון היום היא לא אם לבית המשפט יש סמכות לפסול חוק יסוד, אלא האם למכונן יש סמכות לכונן חוק יסוד שפוגע ומרסק את הגרעין הדמוקרטי של מדינת ישראל, ופוגע במאפיינים הייחודים של המדינה, וחורג מהסמכות שניתנה למכונן על ידי הריבון". השופט כשר תהה: "מה הקשר לפגיעה בעצמאות בית המשפט?". עו"ד שרגא ענה: "המהלך הזה הופך את בית המשפט והשופטים לנכים, זו פגיעה אנושה בעצמאות בית המשפט".
הנשיאה חיות הבהירה כי אי אפשר לפסול את החוק על סמך הצהרות של שרים כי בכוונתם לקדם חוקים. "על חשבון מה שאנו שומעים שמתכננים לעשות, על חשבון הדברים הבהחלט מטרידים שאדוני הזכיר, שכרגע לא הבשילו לכלל חוק תקף – אי אפשר לבטל את הוראת החוק המסוימת הזאת", אמרה נשיאת העליון. גם השופט סולברג מתח ביקורת על דבריו של שרגא, ואמר: "אדוני כורך דברים שחלקם בהצהרה של פוליטיקאי. כורך את כל החבילה יחדיו, איננו יכולים להתמודד עם זה".
שרגא שב וטען כי "אי אפשר להתעלם מהתמונה הכוללת, בלי לראות את כל המהלך כולו. עם כל הכבוד לעילת הסבירות היא לא הסיפור, הסיפור שרוצים לרסק את הרשות השופטת, על זה המלחמה. כשרואים את כל המעטפת".
עו"ד שרגא אמר כי נציג הממשלה בדיון, עו"ד בומבך, "אמר כי אין משמעות למגילת העצמאות". השופטת חיות השיבה: "זה לא מה שהוא אמר". סולברג: "כולנו מחסירים פעימה שאוחזים במגילת העצמאות, אבל בחלקו השלישי מדובר על זכויות האדם, אך אין שרטוט של גבולות הרשויות בטקסט. איזה אחיזה יש לדבר הזה?". עוד הוסיף כי ״התיקון נועד להחזיר את דרעי לממשלה, גם לזרוק את היועמ"שית מתפקידה, וגם בכדי לא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. אנחנו מכירים את האירוע״.
נציג היועמ״שית: ״חוק כזה עלול להביא לביטול הבחירות או חופש מדת״
עו"ד ענר הלמן, נציג היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה, הבהיר בפתח דבריו כי בייעוץ אמנם דאגו כשהממשלה ביקשה ייצוג נפרד, אך נעשו מודאגים עוד יותר כשקראו את תשובת הממשלה לבג"ץ, שבה טענה הממשלה כי היא מבקשת מבית המשפט לקבוע שאין בסמכותו להכריע בחוקי יסוד. לאחר מכן התייחס הלמן לדברים שנשא עו"ד בומבך בדיון, ואמר כי הרגיש כאילו יש באולם "אזעקת צבע אדום".
הלמן אמר כי "עד 1995 לא היה מעמד על־חוקתי לחוקי יסוד, אבל זה קרה. הממשלה למעשה אומרת – 'כל מה שאנו קוראים לו המהפכה החוקתית מתהפך על מי שיצר אותה. כי עכשיו יש חוקי יסוד, שכבית משפט אתם לא יכולים להתערב בהם. אני לא צריכה לעשות שום דבר, מה אכפת לי פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אעשה חוק, אקרא לו חוק יסוד בשיטה הצורנית, ואעשה'. חוק כזה יכול לבוא ולהגיד שאין בחירות, אין זכות קניין, אין חופש מדת. אומרת ממשלת ישראל – אין אפשרות להתערב בזה״.
עוד הוסיף כי הכנסת אינה מוסמכת "לחוקק חוק יסוד שלא עולה בקנה אחד עם המרכיבים הגרעיניים של המדינה". לדבריו, "לא יכול להיות שהכנסת תעשה ביקורת על עצמה". הלמן השיב לאמירתו של בומבך שלפיה "הציבור יפקח", והדגיש כי לשיטתו אי אפשר "להגיד שהציבור יעשה. אני לא מכיר בשום מקום שביקורת נעשית על ידי הציבור… מי שמכריע בשאלות משפטיות בסופו של דבר הוא ביהמ"ש".
"אנחנו במצב שבו ממשלת ישראל יכולה להפוך את השיטה, וישראל לא תהיה דמוקרטית – וזה מצב משפטי בלתי אפשרי. כשאתה מסתכל על החוק הזה אי אפשר שלא להסתכל על המהלכים האחרים כי בסופו של דבר יש את תוחלת הנזק – גודל הסיכון במכפלת הסתברותו. החוקים האלה הם בלתי הפיכים".
השופט סולברג פנה להלמן ואמר: "אדוני אמר ש'המשפט הישראלי תוסס'. המשפט פיתח כמה וכמה עילות: מידתיות, אפליה, שיקולים זרים, חריגה מסמכות, שרירות והשתק שיפוטי. מתפלא קצת על הגישה השמרנית שאדוני מגלה, שמרנית במובן שמאז 'בג"ץ דפי זהב' זהו. נעצרנו? למה אי אפשר להיות קצת יותר חדשניים, ולחשוב על אפיקים חדשים שהמשפט אולי יצמח לתוכם? משהו נובל ומשהו אחר צומח. אני רוצה להבין". בדבריו, סולברג למעשה תוהה מדוע היועמ"שית סבורה כי בית המשפט אינו יכול לפתח עילות נוספות, שיחליפו את עילת הסבירות.
השופט שטיין הקשה גם הוא על עמדת היועמ"שית: "זה לא ממוטט את אמות הסיפים לחזור להלכה שקדמה, להלכה האנגלית (ההלכה שפירשה את עילת הסבירות באופן מצומצם לפני 'בג"ץ דפי זהב', ח"מ)". שטיין הדגיש כי היה מצפה מהיועמ"שית לא לתמוך באופן מלא בביטול החוק, אלא "לנסות ולראות אולי יש פרשנות".
נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות טענה בדיון שבעולם יש מגמה של הרחבת השימוש בעילה – ונתנה לדוגמה את אנגליה ואוסטרליה. "אנחנו כאן הולכים למגמה של ביטול". עו"ד יצחק ברט, שמייצג את הכנסת, השיב: "אצלנו היה שינוי גדול לפני 40 שנה – ומאז יש תנועת מטוטלת, לכן שם יש מגמה של הרחבה".
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, ח"כ שמחה רוטמן: "מדוע צריך פסק דין שיפגע בציפור הנפש של הדמוקרטיה? הדיון נוטל ממדינת ישראל את המאפיין שלה כדמוקרטיה. העליון נטל סמכויות שאין להן אח ורע בעולם". "העותרים, ולצערנו הרב, גם היועצת המשפטית לממשלה, מציעים בפני כבודכם טכניקות משפטיות שונות ומשונות, מן הגורן ומן היקב, מבנגלדש, מאוגנדה ומפקיסטן, כדי לפסול את התיקון לחוק יסוד: השפיטה.
"והם מציפים את כבודכם בשאלות שונות ומשונות. האם ניתן לפסול מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי, או על פי העיקרון של שימוש לרעה בחוקי יסוד, או בכלל על פי העקרונות של המשפט העברי שבאו לידי ביטוי בפסק הדין בעניין מס דירה שלישית.
"אבל עצם העיסוק בשאלות הללו הוא כישלון במבחן. במידה מסוימת, אפילו התשובה הקצרה שהגשתי שעסקה בשאלת הסמכות, היא כבר כישלון במבחן. בית המשפט נכנס לשאלות שבמחלוקת הפוליטית, כשחלק מהציבור מוחא להם כף, וחלקו האחר דוחה את פסיקתם כחד צדדית. כך יגיע בית המשפט לא רק לעימות עם הכנסת, אלא יאבד את אמון הציבור". דבריו של רוטמן נקטעו פעמים רבות על ידי השופטים, והם העלו בפניו שאלות.
אחרי הפסקה של כרבע שעה, עלה לדוכן עו"ד אילן בומבך, נציג הממשלה. "הדיון הוא על שאלה כבדה וסוגייה חשובה ביותר מתחילת היותינו", אמר. "מה שמונח פה על הכף, עד עכשיו הייתי בטוח שזה לא קיים, זו האפשרות שבית המשפט הנכבד לראשונה בתולדותיו יתערב בחקיקת יסוד – ללא בדל של סמכות ואחיזה של סמכות".
השופט אלכס שטיין אמר שלא ניתן היה להניח תשתית לחקיקת יסוד ללא הכרזת העצמאות, ועו"ד בומבך השיב: "37 האנשים שחתמו עליה לא נבחרו ולא מייצגים של החברה הישראלית באותו זמן. זה לא עולה על הדעת". שטיין השיב: "לפעמים יש יתרון של הראשונים, הם קובעים חוקה. כך גם ארצות הברית. לאבות המיייסדים לא היה הרבה מושג מה יקרה בעוד 200 שנה".בומבך אמר: "הכרזת העצמאות טקסט מכונן. הממשלה מעריכה אותו מאוד, אבל יעלה על הדעת שהכרזת העצמאות תכבול את הריבון? זה מסמך שנחתם באופן חפוז". השופטת ענת ברון העירה: "תן כבוד למסמך הזה".
בומבך טען שביטול עילת הסבירות לא פוגע בזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. "ואם זה היה פוגע?" שאלה השופטת רות רונן, ובומבך השיב: "לא נגיע למצב כזה". לדבריו, הכנסת לא יכולה לפגוע באופי המדינה, ומי שיכול לבקר את הכנסת הוא העם בלבד: "אין מקור סמכות אחר".
השופט יצחק עמית הזהיר: "דמוקרטיה לא מתה בכמה מכות חזקות – היא מתה בשורה של צעדים קטנים. בשביל להשפיע על תוצאות הבחירות אני לא חייב לשלול זכות בחירה, אני יכול לעשות את זה דרך שליטה על ועדת הבחירות המרכזית, וזו לא פנטזיה, אני מבין שיש כמה הצעות חוק בנושא". ח"כ טלי גוטליב (הליכוד) התפרצה: "הכנסת לא פוגעת בדמוקרטיה! הכנסת מקדשת את הדמוקרטיה ושומרת עליה", והנשיאה חיות העירה לה.
השופטת ברון שאלה את בומבך אם הכנסת יכולה לחוקק כל חוק יסוד, גם כזה השולל את זכות הבחירה מאזרחים ערבים. "היחיד שמוסמך להתערב בזה זה הריבון – העם", השיב בומבך. "הוא היחיד שיכול להנחיל ערכים כאלה ואחרים. התפקיד של בית המשפט זה לא לקבוע ערכים לפי השקפתו". השופט נעם סולברג הסתייג מאמירות שאר השופטים, שעסקו בשאלה אם מכוח הכרזת העצמאות ניתן לפסול חקיקה: "שלא נשכתב את ההיסטוריה. בן גוריון לא חשב לרגע שמגילת העצמאות מאפשרת לפסול חוקים".
בומבך טען שביטול עילת הסבירות הוא בהתאם לקווים שהנחה בעבר השופט סולברג: "המאמר שלו שכנע מאוד את הממשלה, הוא נתן מידע פנימי איך דברים מתנהלים – אין דרך אמיתית לדעת אם אי סבירות היא קיצונית או לא".
עוד אמר בומבך שלא היה בוחר לייצג את הממשלה בעתירה אם היה סבור שתיקון החקיקה פוגע בזכויות אדם: "אם היתה פה פגיעה בזכויות יסוד, גברתי היתה מוצאת אותי בקפלן במוצ"ש הקרוב". בתגובה אמרה השופטת רות רונן ש"לפעמים הפגיעה היא פגיעה איטית ומתמשכת".
שר המשפטים לוין: "הדיון הוא פגיעה אנושה בדמוקרטיה ובמעמד הכנסת"
נגד החוק הוגשו שמונה עתירות לבג"ץ, שדורשות לבטל אותו, וכן להוציא נגדו צו זמני עד להכרעה. העותרים הם התנועה לאיכות השלטון, לשכת עורכי הדין, חברי הכנסת לשעבר סתיו שפיר וטל רוסו, תנועת דרכנו, תנועת אומ"ץ, אל"מ ה', המייעץ לצה"ל בנושא פעילותו בעזה, ועורכי הדין יוסי האזרחי ויהודה רסלר.
היועצת המשפטית לממשלה הודיעה לבג"ץ שהיא תומכת בעתירות ובביטול החוק. עקב כך הממשלה מיוצגת באמצעות ייצוג פרטי של עורך הדין אילן בומבך, שטען שהדרישה לפסול תיקון לחוק יסוד חותרת תחת יסודות הדמוקרטיה.
שר המשפטים, יריב לוין, אמר הבוקר לקראת הדיון: "הדיון שמתקיים היום בבית המשפט העליון, בחוסר סמכות מוחלט, הוא פגיעה אנושה בדמוקרטיה ובמעמד הכנסת. גם נשיאי ושופטי העליון לדורותיהם הסכימו כולם – העם הוא הריבון, ורצונו מתבטא בחוקי היסוד אותם מחוקקת הכנסת. עצם הדיונים באפשרות לפסול חוקי יסוד, שהם ראש הפירמידה החוקית בישראל, ובאפשרות להוציא את ראש הממשלה לנבצרות, הם פגיעה אנושה בשלטון העם.
"בית המשפט, ששופטיו בוחרים את עצמם בחדרי חדרים ובלי פרוטוקול, מציב את עצמו מעל הממשלה, מעל הכנסת, מעל העם ומעל לחוק. מצב זה מנוגד לחלוטין לדמוקרטיה. משמעותו בית משפט ללא איזונים ובלמים כלל. שליט יחיד. לא עוד שלטון העם.
"הטענה שבה מצדיק בית המשפט את הדיון בפסילת חוקי יסוד היא שעליו למנוע חוקי יסוד שמנענעים את אמות הספים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אך מה שבאמת מזעזע את אמות הסיפים של הדמוקרטיה בישראל הוא הדיון שמקיים היום בית המשפט.
"עד היום, חרף אקטיביזם שיפוטי בעייתי ביותר, היה לפחות בסיס אחד מוסכם – בית המשפט כיבד את חוקי היסוד. זהו הבסיס ששמר על הדמוקרטיה בישראל. האחריות לשמור על הבסיס המשותף הזה מונחת לפתחו של בית המשפט".
