"צפיפות האוכלוסייה בדרום רצועת עזה מציבה אתגרים גדולים ללחימה שם, אך מבחינת חוקי המלחמה ניתן להילחם גם שם", אומרת ל'דבר' אל"מ (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך שפרשה מצה"ל ב-2009.

"האתגרים המשפטיים הם רק נדבך אחד, ולא בהכרח המסובך ביותר. יש אתגרים טקטיים מורכבים ללחימה בתוך אוכלוסייה אזרחית, ויש אתגרים מדיניים. מאחר שהאסטרטגיה של חמאס היא להביא לפגיעה מרובה באזרחים, אז היתרון שלו בדרום הרצועה גדל. צה"ל צריך להתייחס לכל הנדבכים האלה כמכלול אחד – כי יש קשר בין הדברים".

שרביט ברוך משמשת כחוקרת בכירה במכון למחקרי ביטחון לאומי וראש התוכנית למשפט וביטחון לאומי. היא פרשה מצה"ל לאחר שירות של 20 שנה במחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית, מהן חמש שנים בתור ראש המחלקה.

בראיון ל'דבר' היא מסבירה את המלכוד שישראל פועלת בו בלוחמה בעזה: "הפעילות של חמאס היא לגמרי בתוך מתקנים אזרחיים, ככה שישראל תמיד נאלצת לבחור בין תקיפה שתגרום לפגיעה באזרחים – מה שבהכרח מביא ביקורת בעולם, לבין לא לתקוף – מה שישמור על היכולות הצבאיות והשלטוניות של חמאס שמסכנות את ישראל. מבחינת חמאס זה win win. מבחינת ישראל זה לבחור בין אפשרות גרועה לאפשרות גרועה יותר".

שרביט ברוך סבורה שבניגוד לדעה הרווחת, דיני המלחמה בחוק הבינלאומי מאפשרים להילחם. "אלו לא חוקים שהונחתו מהאקדמיה או ממגדל השן, אלא כללים שהתפתחו מתוך הפעילות המלחמתית במשך השנים. כל הצדדים הלוחמים אמורים לכבד אותם, אולם החמאס ויתר ארגוני הטרור – לא רק שאינם מכבדים את החוקים, אלא מנצלים את זה שישראל נלחמת לפי החוקים ומשתמשים בכך נגדה. ישראל חייבת לכבד את הכללים גם אם חמאס משתמש בזה נגדה".

הבחנה, מידתיות וזהירות

שרביט ברוך מסבירה כי מטרתם של חוקי המלחמה להגן על האוכלוסייה האזרחית. חוקי המלחמה נשענים על ארבעה עקרונות עיקריים: הבחנה, מידתיות, נקיטת אמצעי זהירות, והנושא ההומניטרי.

עיקרון ההבחנה מגדיר מה מותר ומה אסור לתקוף. על פי העיקרון, נעשית הבחנה בין מטרה צבאית לגיטימית לבין אובייקט אזרחי, כמו מבני ציבור, מסגדים, מוסדות חינוך, בתי חולים. בתוך כך, כל אובייקט אזרחי שנעשה בו שימוש צבאי או תורם לפעילות צבאית הופך למטרה צבאית לגיטימית. לחפור מנהרות מתחת לאוביקט בהחלט הופך אותו למטרה צבאית חוקית.

בתי חולים זוכים ל"הגנה מיוחדת" כחלק מההגנה שמעניקים דיני המלחמה לצוותים ומתקנים רפואיים מפני מתקפה ישירה ומכוונת, בשל תפקידם ההומניטרי. הגנה מיוחדת זו מוסרת כשצד לעימות עושה בהם שימוש מחוץ לתפקידם ההומניטרי, ומנצל אותם למטרות הלחימה. בגדר זה נכנסים מצבים בהם שטח בית חולים משמש כמפקדה, מקום מסתור ללוחמים ובסיס ליציאה להתקפה, לתצפית להעברת מידע בעל ערך צבאי, או מחסן תחמושת – שימושים שהוכח שחמאס עושה בבית החולים שיפא. כתוצאה מכך, איבד בית החולים שיפא את חסינותו והפך למטרה צבאית לגיטימית למתקפה.

הרס לאחר תקיפות צה״ל על העיר עזה (צילום: AP Photo/Leo Correa)

כדי להסיר את ההגנה המיוחדת של בית החולים, דיני המלחמה מחייבים את הצד התוקף לספק אזהרה מוקדמת לבית חולים בדבר כוונת ההתקפה, ולאפשר הפסקה של השימוש הצבאי. צה"ל הזהיר גורמים שונים בבית החולים על כוונתו להיכנס לשטחו וקרא כמה פעמים לפנותו. בעזה אף אישרו את קבלת ההתראות.

שרביט ברוך מסבירה על יסוד חוקי נוסף – נקיטת אמצעי זהירות – ומדגימה כיצד הוקפד עליו בלחימה בשיפא: "יש חובה לנקוט אמצעי זהירות מעשיים כדי למזער את הנזקים הנגרמים לאזרחים, ובכלל זה לחולים ולצוותים הרפואיים. לכן ההתקדמות בתוך מתחם בית החולים נערכת לאט ובזהירות. "החוק דורש שימוש באמצעים שיצמצמו ככל הניתן את הפגיעה באזרחים: דיוק הנשק, תקיפה בשעות שפחות אזרחים מסתובבים כשזה אפשרי, אזהרה לפני התקיפה – אנחנו רואים את צה"ל עושה את כל הדברים האלה. בחלק מהמקומות ישראל נתנה אזהרות פרטניות לפני תקיפות, בחלק מהמקומות נעשו מהלכים כלליים יותר כמו פינוי אזרחים, ואף אבטחו צירי פינוי כי חמאס ניסה להתנגד בכוח לפינוי אזרחים".

צה"ל הקפיד על כל הכללים בכניסתו לבית החולים שיפא?
"כן. נוסף על כך, ישראל הכניסה ציוד רפואי, אינקובטורים ומזון תינוקות, חמצן ואפילו דלק ואמצעים לפינוי חולים. ישראל אף נמנעה מתקיפה אווירית של בית החולים ובחרה בכניסה קרקעית, במטרה לצמצם פגיעה באזרחים, וזאת תוך סיכון כוחותיה".

הם יכולים לטעון שהקריאות לפינוי היו בלתי ישימות?
"הם יכולים לטעון זאת, אבל זה שקר. ראינו שכוחות צה"ל פתחו לפני הכניסה ציר מיוחד לפינוי בית החולים, ואף אבטחו את הציר הזה נגד ניסיונות של חמאס למנוע את הפינוי. כמו כן קראו בערבית לכניעת חמאס".

דובר צה״ל לתקשורת הזרה בסיור לכתבים בבית החולים שיפא (צילום: דובר צה״ל)

עיקרון נוסף בדיני לחימה הוא המידתיות: המתקפה נדרשת להיות מידתית, קרי שפגיעה אגבית הצפויה לאזרחים לא תהיה מופרזת לעומת היתרון הצבאי הצפוי ממנה. שרביט ברוך מסבירה שעיקרון המידתיות בדיני לחימה הוא ייחודי, ושונה מעיקרון המידתיות במשפט מנהלי. "למשל במקרה של שיפא, מיטוט מרכז הפיקוד והשליטה של חמאס שנמצא בתוך ומתחת לבית החולים עשוי להניב לישראל יתרון צבאי משמעותי, וככזה הוא מצדיק פגיעה באזרחים, שאנחנו מקווים כמובן שלא תתרחש – אבל גם אם כן תתרחש, ניתן להצדיק אותה."

איך מחליטים לגבי המידתיות?
"אחרי שמחליטים לתקוף מטרה צבאית לגיטימית, צריך לעשות שלוש הערכות נפרדות: הערכת היתרון הצפוי מהתקיפה, הערכת הנזק לאזרחים מאותה תקיפה, והערכה אחרונה שמטרתה להחליט אם הנזק מופרז ביחס ליתרון או שהוא מידתי".

"חמאס חותרת תחת דיני המלחמה"

הדברים שאת אומרת לא עולים בקנה אחד עם היחס לפעילות צה"ל בתקשורת הבינלאומית.
"הקהילה הבינלאומית משחקת לידי חמאס, שמעוניין במשבר הומניטרי ברצועה כדי להשיג הפסקת אש ולהגביל את היכולת של ישראל לפגוע בתשתיותיו הצבאיות. בכך היא מספקת לחמאס, ולארגוני טרור אחרים, תמריץ להמשיך לפעול מתוך בתי חולים ולהשתמש באזרחים כמגנים אנושיים, תוך הפיכת דיני המלחמה לנשק נגד מי שמכבדים אותם. לא זו בלבד שהיא חוטאת לתכלית שעבורה נועדה ההגנה המיוחדת של בתי החולים בזמן לחימה, היא חותרת תחת תכליתם של דיני המלחמה, שנועדו להגן על אזרחים בזמן מלחמה".

כוחות צה"ל ברצועת עזה (צילום: דובר צה"ל)

התקשורת הבינלאומית מוטה נגד ישראל או שהיא פשוט מתנהלת בבורות בנושא דיני לחימה?
"אני סבורה ששני הדברים נכונים. גם כשהאמריקאים נלחמו בדאעש ראינו ביקורת על שימוש מופרז בכוח. ההבדל ששם זה היה בשוליים של השוליים, וכשמדובר בישראל – זה במיינסטרים. התקשורת המרכזית מתעלמת מהמאמצים האדירים שישראל עושה כדי לא לחרוג מדיני לחימה, ומתעלמת גם מהשימוש שחמאס עושה בכך שישראל מחויבת לדיני מלחמה. שלא לדבר על זה שחמאס מפר כל חוק לחימה אפשרי, דבר שזוכה להתעלמות או לגינויים רפים".

בדרום הרצועה שוהים כעת יותר משני מיליון עזתים, רובם אזרחים שנמלטו מהצפון. איך צה"ל יילחם שם בלי ליצור נזק בלתי מידתי?
"ככל שהמטרה מוטמעת יותר באוכלוסייה, האתגר של המידתיות גדל. זו אחת הסיבות שהלחימה בדרום הרצועה תהיה מסובכת יותר ממה שראינו. אולם יש לזכור כי רק אם היתרון הצפוי מהמתקפה קטן מהנזק הצפוי, רק אם הנזק מופרז, רק אז הפעולה נאסרת. היתרון מהלחימה בדרום הרצועה הוא משמעותי כי שם יושבים כעת מנהיגי חמאס, ומשם חמאס מפעיל את כוחותיו, משגר את הטילים וכו'. לכן, גם אם הנזק הצפוי גדול, זה לא בהכרח אומר שהוא בלתי מידתי, כי זה מחושב ביחס לתועלת. כל מקרה צריך להיבחן בפני עצמו על ידי מפקדי הצבא".

הדרישה ההומניטרית היא רק מזון ותרופות

העיקרון הרביעי הוא הנושא ההומניטרי. "לישראל לא הייתה שליטה אפקטיבית ברצועת עזה, דבר שניתן להוכיח בקלות אחרי טבח 7 באוקטובר, מה שאומר שעזה איננה שטח כבוש, ולכן ישראל לא אחראית לרווחת האוכלוסייה. במלחמה יש מחויבות כלפי האוכלוסייה האזרחית של האויב, אולם היא מחויבות בסיסית בלבד: למנוע הרעבה, ולאפשר משלוחי סיוע הומניטרי. מותר להרעיב את לוחמי האויב, אך אסור להרעיב את אוכלוסייתו".

משאיות עם סיוע הומניטרי נכנסות לרצועת עזה ממצרים (צילום: AP/Fatima Shabair)

מה נכלל בסיוע ההומניטרי שישראל מחויבת לאפשר?
"מזון, מים ותרופות, ומה שדרוש לצורך הישרדות האוכלוסייה".

מה לגבי דלק? חשמל?
"אין מחויבות כזו, אלא אם הדלק חיוני להישרדות האוכלוסיה (למשל להפעלת
משאבות שבלעדיהן לא יהיו מים). אם ישראל מאפשרת העברת דלקים וחשמל זה מתוך שיקולים מדיניים וטקטיים, ולא משיקולים משפטיים. יכול להיות שישראל סבורה שמבחינה טקטית הדלק נחוץ כדי למנוע מגפות, כמו שאמר צחי הנגבי אתמול (שישי). מבחינה מדינית זה מוריד לחץ שמגיע ממדינות המערב. בכל מקרה, הסיוע שישראל מאפשרת להכניס לעזה חורג מהמינימום".

בשיירת המשאיות הראשונה שנכנסה לרצועה בלי שנבדקה על ידי ישראל היו אמצעים להגנה מכימיקלים: חליפות מגן ומסכות. היו טענות שזה נועד לפינוי גופות בעזה. האם זה כפוף לחוק הבינלאומי?
"אין כל חובה לאפשר הכנסה של אמצעים דו-תכליתיים, שניתן לעשות בהם שימוש צבאי ושימוש אזרחי. מעבר לזה, אם התגלו אמצעים כאלה שהוכנסו לעזה זה מאפשר לישראל לעצור כל הכנסה של סיוע הומניטרי. לפי חוקי הלחימה מותר להתנות סיוע הומניטרי בכך שלא יגיע ללוחמי האויב, מותר לדרוש בדיקה של כל הסיוע ההומניטרי, ואם מתגלה אמצעים שאינם הומניטריים בלבד, או שמתגלה שהסיוע מועבר לאויב, אז מותר לעצור את העברת הסיוע".

"הדבר המרכזי ששומר על החיילים שלנו זה שאנחנו חוקרים ושופטים את עצמנו"

לאחר מבצע שומר החומות, מועצת זכויות האדם של האו"ם הקימה ועדת חקירה פתוחה, שיש לה מנדט לחקור את כל מה שמתרחש בהווה בסכסוך הישראלי פלסטיני, בתוך כך גם את המלחמה הנוכחית, ואחת לתקופה היא מפרסמת דו"ח ממצאים. שרביט ברוך אומרת שאין טעם לקרוא את הדו"ח, כי המסקנות שלו נכתבו עוד לפני שהמלחמה החלה: "הדו"ח הזה, כמו כל הדו"חות האחרים של מועצת זכויות האדם, יהיה קטלני נגד ישראל".

אתמול הודיע כארים חאן, התובע הכללי של בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC), שחמש מדינות: דרום אפריקה, בנגלדש, בוליביה, איי קומורו וג'יבוטי, הגישו בקשה לחקור את "המצב במדינת פלסטין". חאן ציין שהחקירה שנפתחה במרץ 2021, הורחבה וכוללת כעת את "ההסלמה במעשי העוינות ובאלימות מאז ההתקפות שהתרחשו ב-7 באוקטובר". חאן הוסיף: "המשרד שלי ממשיך במגעים עם כל הגורמים הרלוונטיים, בין אם רשויות מדינתיות, חברה אזרחית, קבוצות ניצולים או שותפים בינלאומיים, כדי לקדם את החקירה הזו".

מתחם תת קרקעי שהקים חמאס בבית החולים רנתיסי בעזה (צילום: דובר צה"ל)

שרביט ברוך מסבירה שה-ICC עוסק באחריותם הפלילית של יחידים לפשעי מלחמה חמורים, פשעים נגד האנושות ופשעי רצח עם. "מאז שה-ICC פועל אנחנו רואים פחות תביעות נגד אזרחים במדינות ספציפיות. עקרונית, ניתן לתבוע חיילים או מפקדים בצה"ל נגד פשעי מלחמה גם בבית משפט של מדינה זו אחרת. כבר נעשו דברים כאלה בעבר, אלא שעבור המדינות שנערכות בהן התביעות זה הליך יקר ומסובך לערוך חקירה ומשפט כזה, ולכן מעדיפים להפנות תביעות כאלה ל-ICC".

ישראל אינה חתומה על אמנת רומא שתחת המנדט שלה פועל ה-ICC, אולם 124 מדינות אחרות כן חברות בבית המשפט. ה-ICC חוקר מזה כמה שנים את הלוחמה בין ישראל לחמאס, אך בינתיים לא ידוע על צווי מעצר שהוגשו. שרביט ברוך אומרת שצווי המעצר עשויים להיות חשאיים. "הם יכולים להוציא צו מעצר חשאי, להעביר את שמו של הנאשם לאינטרפול ואז לנסות לעצור אותו. אני מניחה ומקווה שיוציאו צווי מעצר כאלה נגד אנשי חמאס".

איך ישראל יכולה להגן על חייליה מפני צווי מעצר כאלה?
"מלבד השמירה על חוקי לחימה, הדבר המרכזי ששומר על החיילים שלנו זה שאנחנו חוקרים ושופטים את עצמנו. זה נקרא עקרון המשלימות. זה שיש בישראל מערכת משפט עצמאית ובלתי תלויה, שעוסקת וחוקרת פשעי מלחמה, זה ההגנה שלנו מפני התערבות של בתי משפט חיצוניים".

הרפורמה במערכת המשפט סיכנה את זה?
"בוודאי. אם כל המכלול של הרפורמה ששר המשפטים יריב לוין הציג היה עובר זה היה מחליש משמעותית את העצמאות של מערכת המשפט הישראלית. בוא נגיד שבעת הצורך היה קשה יותר לטעון שמערכת המשפט שלנו בלתי תלויה, וחוקרת גם את עצמנו. לא היה ברפורמה המשפטית חוק אחד ספציפי שהוא הקו האדום, אבל אם היא הייתה עוברת במלואה אז הפגיעה הייתה משמעותית".