יישום עסקת החטופים השנייה בין ישראל לחמאס דורש אישור בממשלה, וגם דיון והכרעה של בית המשפט העליון. עם זאת, הוא לא דורש את אישור הכנסת. גם האיומים של מפלגות עוצמה יהודית והציונות הדתית להתנגד לעסקה לא ימנעו את אישורה.

אז מה נדרש מבחינה חוקית כדי לאשר את עסקת החטופים? מאחר שהסוגיה של חטיפות חיילים ואזרחים על ידי ארגוני טרור ליוו את מדינת ישראל לאורך עשורים, בשנת 2014 קבעה הכנסת בחוק את התהליך שנדרש לאישור עסקאות לשחרורם בתמורה לשחרור אסירים הכלואים בישראל. בעסקת החטופים הראשונה בנובמבר 2023, ישראל פעלה על פיו.

החוק קובע: הדרך הבלעדית לשחרר אסירים בעסקה היא החלטת ממשלה

לפי התיקון שאושר בחוק הממשלה ב-2014, הממשלה רשאית להחליט לשחרר אסיר ממאסר ולהתנות את שחרורו בתנאים, "אם סברה כי שחרור האסיר מתחייב מטעמים של ניהול יחסי החוץ של המדינה וביטחונה", וזאת אם מתקיים אחד משלושה תנאים. התנאי האחד, שרלוונטי לעסקה הנוכחית, הוא "שחרור שבויים או חטופים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל, לרבות השבת גופותיהם, או קבלת מידע לגבי שבויים, חטופים או נעדרים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל". תנאים נוספים הם "מחווה מדינית" וכן "הסכם מדיני, לרבות הסדר ביניים או הסדר הבנות".

משמעות החוק היא שהגורם המוסמך לאשר שחרור אסירים בתמורה לחטופים ישראלים – כולל השבת גופות של ישראלים שמוחזקות בידי ארגוני טרור – הוא הממשלה. זאת בניגוד לכל שחרור אחר של אסירים, שמתאפשר באמצעות חנינה או הקלה בעונש מנשיא המדינה או המפקד הצבאי של האזור בו מתגורר האסיר, כפי שהיה לפני חקיקת החוק.

החוק כולל סעיף שאוסר במפורש על חברי הממשלה לפעול לשחרור אסירים כחלק ממהלך מדיני בכל דרך אחרת, לרבות בקשות חנינה מנשיא המדינה או הקלה בעונש. בכך הוא מחייב שהחלטה דרמטית על שחרור אסירים במסגרת עסקה, כשלפעמים מדובר במספר גדול מאוד של אסירים, תובא לאישור של פורום רחב (הממשלה) ולא תתקבל רק בפורום מצומצם, ללא בקרה ופיקוח.

מי שלא יישם, לכאורה, את הסעיף הזה הוא ראש הממשלה בנימין נתניהו, שבשלהי כהונת ממשלתו השלישית ב-2019 הורה לשחרר שני אזרחים סורים ממאסר בדרך של חנינה, בתמורה להשבת גופתו של החייל הנעדר זכריה באומל ז"ל. מי ש'הכשיר' את שחרור אותם אסירים בניגוד להליך הנדרש בחוק הוא היועץ המשפטי לממשלה דאז, אביחי מנדלבליט, שנימק זאת בכך שהיה מדובר במספר קטן מאוד של אסירים, ושאחד מהם היה אמור להשתחרר זמן קצר לאחר מכן. אך כאמור, בעסקת החטופים הראשונה בנובמבר 2023, שבה שוחררו 240 אסירים פלסטינים, הממשלה פעלה בהתאם לחוק.

אותו תיקון לחוק קבע גם חידוש ביחס למצב שלפני החקיקה, לפיו ניתן יהיה גם לבטל את השחרור אם השתנו התנאים המדיניים שמכוחם האסיר שוחרר, ולא רק אם אותו אסיר הפר את תנאי השחרור שלו.

ניתן לעתור לבג"ץ, אך עד היום העתירות נדחו

לאחר אישור ההחלטה בממשלה, יתאפשר לציבור לעתור נגדה לבג"ץ כמו כל החלטת ממשלה אחרת. לצורך כך, הממשלה תצטרך לפרסם את רשימת האסירים הפלסטיניים שצפויים להשתחרר, כך שניתן יהיה לעתור נגד שחרור של אסיר מסוים, ויינתן טווח זמן שעד אליו ניתן להגיש עתירה. בעסקת החטופים בנובמבר 2023 טווח זה ארך 24 שעות מפרסום רשימת דמות האסירים שישוחררו. בדרך כלל, עתירות כאלו הוגשו בעבר על ידי משפחות של קורבנות פיגועים שביצעו אותם אסירים.

עם זאת, בית המשפט העליון נמנע מלהתערב בהחלטות הממשלה, מכיוון ששופטיו רואים בהן החלטת מדיניות שבסמכותה של הממשלה לקבל. בפסק הדין בעתירות נגד שחרור אסירים פלסטינים בעסקת החטופים הראשונה קבע השופט אלכס שטיין כי "הסוגיה הקשה שהעותרת הניחה לפתחנו נטועה, כל-כולה, בלב-לבם של שיקולי מלחמה-ושלום ומדיניות-חוץ אשר מסורים להחלטת הממשלה. במילים אחרות: מדובר בסוגיה מדינית מובהקת שבית משפט זה אינו רואה להידרש לה".

ומה עם הכנסת?

כאמור, חוק הממשלה דורש רק את אישור הממשלה לשחרור אסירים. במבט רחב יותר, החוק מחייב את הממשלה לפרסם הסכמים בינלאומיים לעיונם של חברי הכנסת, אך אין כל חוק שמחייב אישור של הכנסת לאותם הסכמים, והדבר נתון להחלטתה של הממשלה. עסקת החטופים הראשונה עם חמאס לא הובאה לאישור הכנסת.

לפי החוק הקיים כיום, ההחלטה היחידה בהסכם מדיני שדורשת אישור של הכנסת היא ויתור על שטח ריבוני של המדינה. מהלך כזה דורש רוב של 80 חברי כנסת ומשאל עם. אך רצועת עזה, שצה"ל ייסוג מחלקים ממנה במסגרת העסקה, אינה נחשבת שטח ריבוני, אלא שטח כבוש שהחוק אינו חל עליו.

האם סיעות הימין יכולות למנוע את אישור העסקה בממשלה?

גם אם סיעות הציונות הדתית ועוצמה יהודית יצביעו נגד ההסכם בממשלה, הוא יזכה לרוב ויוכל לצאת לפועל. אם לאחר אישור ההסכם יפרשו חברי שתי הסיעות הללו מהקואליציה ויצביעו נגד הממשלה, הקואליציה תמנה 54 חברי כנסת (במקום 68 כיום) ותאבד את הרוב שלה בכנסת. במצב כזה הממשלה תצטרך למצוא שותפות קואליציוניות אחרות כדי להמשיך לתפקד. יו"ר האופוזיציה, יאיר לפיד, הודיע שהאופוזיציה תעניק לממשלה 'רשת ביטחון' לתקופת העיסקה אם יהיה בכך צורך. אם רק עוצמה יהודית תפרוש מהקואליציה, הממשלה עדיין תיהנה מרוב דחוק בכנסת – 61 חברי כנסת.