לראשונה מזה שנים צפוי בית הדין הארצי לעבודה לדון במעמדם של תשרים (טיפים) הניתנים למלצרים בענף המסעדנות על ידי הלקוחות. לצורך כך הגישו אתמול (רביעי) הסתדרות הנוער העובד והלומד המייצגת את עובדי ענף המזון המהיר בהסתדרות, איגוד המסעדנים והיועץ המשפטי לממשלה עמדותיהם לבית הדין. מעמדו המעורפל של התשר הוביל לאורך השנים את ענף המסעדנות לחממה לצורות העסקה 'יצירתיות' ופוגעניות, כשפעמים רבות גם למעסיקים כלל לא ברור מה מותר ומה אסור.
מדובר למעשה בשני הליכי ערעור: האחד של מלצר שתבע את הביטוח הלאומי בדרישה שיכיר בהכנסותיו מתשרים שקיבל במהלך עבודתו לצורך חישוב דמי האבטלה המגיעים לו – זאת על אף שהמעסיק לא שילם בגינם דמי ביטוח לאומי. השני נוגע לפסק דין שקיבל את מרבית טענותיו של מלצר שמשכורתו התבססה על תשרים בלבד – ודרש ממעסיקו שישלם לו גם שכר עבודה, כספים וזכויות נוספות בשל קיומם של יחסי עובד ומעסיק ביניהם. התיקים הספציפיים הללו שצפויים לעלות לדיון מאוחד בפני הרכב שופטים מורחב בראשות נשיא בית הדין הארצי לעבודה יגאל פליטמן הופכים למעשה לדיון עקרוני הצפוי להשפיע על תנאי העסקתם של כ-90 אלף עובדים המועסקים בענף המסעדנות בישראל, אשר כמחציתם הם צעירים בגילאי ה-20 לחייהם, וכ-11% מהם הם בני נוער.
בעוד שבעבר המנהג להשאיר תשר במסעדות כלל לא היה נהוג בישראל, ואף נחשב כעלבון לעובד או לאיש המקצוע – התופעה התפתחה וצברה תאוצה החל משנות ה-90 בעקבות השינויים שחלו במשק הישראלי, עד שהפכה לנורמה חברתית מושרשת. עם הזמן רבות מהמסעדות החלו להעסיק מלצרים על בסיס התשר בלבד.
בשנת 2005 בפסק דין המצוטט והמקיף ביותר שניתן עד כה בנושא אשר זכה לכינוי 'הלכת ענבל מלכה', מלצרית שתבעה את מקום עבודתה שהעסיק אותה על בסיס תשרים בדרישה שישלם לה גם שכר מינימום, נקבע כי תשר הניתן ישירות למלצר ואינו עובר בקופת המעסיק אינו יכול להיחשב כשכר עבודה, ואילו תשר שעובד דרך הקופה – נחשב כך. כך נוצר מצב שמסעדות רבות דרשו מעובדיהן להעביר חלק מכספי התשר דרך קופתן לצורך מימון שכרם ה'רישמי' כשהן מנפיקות להם תלושי שכר בגין שכר מינימום בלבד, שרק בגינו זכאים העובדים גם לזכויותיהם הסוציאליות.
מעסיקים רבים דורשים לרכז לידיהם את מלוא קופת התשרים, לעיתים תוך ניהולה בחשבון בנק נפרד מחשבון המסעדה, ומנהלים את אופן חלוקתה, כשהם מתגמלים באמצעותה גם עובדים נוספים מלבד המלצרים בתגמול שלא נרשם בתלושי השכר ואינו מזכה בזכויות סוציאליות – כשהתשלום 'המסודר' מצומצם עד כמה שניתן למינימום. לא אחת עולות טענות של מלצרים כלפי מעסיקיהם כי הם אף שולחים ידם ומכניסים מקופת התשרים לכיסיהם. טענה כזו עומדת כיום במרכזה של תביעת דיבה על סך 168 אלף ש"ח שהוגשה כנגד מלצרית צעירה שעבדה בבית הקפה קקאו בקריית אונו.
הסתדרות הנוער העובד והלומד המייצגת זה שנים ארוכות בני נוער וצעירים בענף המסעדנות שזכויותיהם נפגעות, ואף מלווה את ניסיון ההתארגנות הראשון בענף בקפה נואר, הגישה את חוות דעתה לבית הדין לעבודה, ובה נכתב כי היא "סבורה שהמצב החמור בענף יצר שיטה בעייתית במיוחד, לפיה התשר שניתן למלצרים מממן את שכר העבודה, באופן שפוטר, הלכה למעשה, את המעסיק מלדאוג לתשלום שכר וזכויות סוציאליות לעובדיו, תוך ניסיון מלאכותי לנתק בין התשר לבין שכר העבודה כך שלעיתים קרובות חלקו יהווה 'שכר' וחלקו 'מתנה' למלצר" נכתב בחוות הדעת שהגישו לבית הדין.
לדבריהם המציאות בשטח מראה שהמעסיקים בפועל מקיימים פיקוח ושליטה הדוקים על התשרים שאותם מקבלים המלצרים ועל אופני חלוקתם ואף עושים שימוש בתשרים לצרכיהם, לרבות על מנת לממן את שכרם של עובדים נוספים או לתגמל אותם בדרכים יצירתיות שונות שאינן מוכרות כ'שכר'. גם הזכויות הסוציאליות של העובדים ממומנות פעמים רבות מכספי התשרים, כשהן נגזרות משכר המינימום הנכתב בתלושי השכר בלבד, כשמרבית הכנסתם של המלצרים, הנובעת מהתשרים, אינה נלקחת בחשבון. "צו השעה מחייב לשנות את ההלכה באופן שיסדיר את מעמד התשר כשכר ויוביל לכך שציבור המלצרים בישראל יפסיק להיות מוחרג מציבור העובדים במדינת ישראל, על כל המשתמע מכך", כתבו בעמדתם. "עמדתה של הסתדרות הנוער העובד והלומד היא שכל תגמול או רווח כספי אותו מקבל העובד במסגרת עבודתו בחצרו של המעסיק, לרבות תשרים, ללא קשר למבחן הרישום בספרי המעסיק – הוא שכר עבודה לכל דבר ועניין, הוא צריך להופיע במלואו בתלוש השכר, ועליו המעסיק נדרש להוסיף כחוק את כל הזכויות הסוציאליות של העובד, לשלם דמי ביטוח לאומי וכיוצא באלה, הכל – בהתאם להוראות כל דין".
כמו כן הדגישו כי ראוי להבהיר כי תשר שמשאיר לקוח עבור השירות שהוא מקבל ממלצר במסעדה נועד אך ורק לצורך תגמול המלצרים – ולכן על המעסיק להשתמש בסכומים אלו אך ורק לצורך תשלום שכרם, ואינו רשאי להשתמש בהם למימון שכר עובדים אחרים במסעדה.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה לבית הדין טוענת כי יש לראות בתשר תקבול של בעל העסק המשולם לו על ידי הלקוחות בגין השירות הניתן על ידי המלצרים כעובדיו של בעל העסק, ולא כהכנסה של המלצר עצמו. כמו כן המליץ היועמ"ש להותיר על כנה את ההחלטה המכונה 'הלכת ענבל מלכה', על פיה נחשב כשכר רק החלק מהתשר אותו מעביר המעסיק דרך קופתו, ולהביא את נושא מעמד התשר כולו להסדרה כוללת בחקיקה או למצער בבית המשפט העליון.
מנגד טענה עמדת איגוד המסעדנים שהוגשה לבית הדין כי את התשר המתקבל על ידי המלצרים בענף המסעדנות על ידי הלקוחות יש לראות כהכנסה של המלצרים המשולמת על-ידי מי שאינו מעסיקם, ומהווה חלק בלתי נפרד משכר עבודתם. לדבריהם, נוכח המורכבות ומגוון השאלות העולות מהסדרת הסוגיה, יש עדיפות לכך שתוסדר במסגרת חקיקה ולא באמצעות פסק דין. עד אז סבורים באיגוד כי הפסיקה הקיימת כיום מאזנת בין מרבית האינטרסים השונים בנושא – וסבורים כי שינוי המצב הקיים באמצעות פסיקה של בית הדין הארצי עלולה להפר איזון זה, דבר שעשוי להיות לו לדבריהם "פוטנציאל נזק כלכלי אדיר לענף המסעדות ולמלצרים המועסקים על ידן". גם החקיקה לה מייחל האיגוד, כפי שעולה מתוך חוות הדעת שהגיש – מבקשת למעשה רק לקבע את המצב הקיים כיום בענף, והיא מדגישה כי מספר הצעות חוק שהוגשו בנושא לא הבשילו בשל מורכבותו. "נוכח מורכבות ומגוון השאלות העומדות על הפרק יש לרשות המחוקקת עדיפות משמעותית על פני בית משפט זה ביכולת להגיע להסדר כולל ומאוזן, שבגדרו יילקחו בחשבון מכלול השיקולים העקרוניים והמעשיים הרלוונטיים לנושא הסדרת מעמדם של דמי התשר" כתבו. "ניתן אף להניח במידה רבה של ודאות כי במסגרת הליך חקיקה מעין זה תינתן אפשרות לקבוצות השונות שעשויות להיות מושפעות מהחקיקה ולגורמים המקצועיים הנוגעים בדבר להביע את עמדותיהם בנוגע להסדרים המוצעים".
האיגוד הכחיש כי השליטה בכספי התשר כיום מצויה בידיהם של בעלי המסעדות כפי שטענה הסתדרות הנוער העובד והלומד. רק לאחרונה הודיעה מסעדת קפה נואר הוותיקה בתל אביב לעובדיה כי יפסיקו לקבל את כספי התשרים הניתנים באמצעות כרטיס אשראי על ידי לקוחות המסעדה, וזאת בתגובה לצעדים האירגוניים אותם נקטו במסגרת מאבקם למימוש זכות ההתאגדות. צעד זה של המסעדה הוכשר על ידי החלטתו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב – הנבחנת בימים אלו אף היא בבית הדין הארצי.
