"מטרתן לעכב את הליכי המכרז ככל הניתן, וייתכן שאף לנסות ולהפחית את התחרות בו", כך נכתב אמש (ראשון) בתגובת המדינה לעתירת סלקום, גולן טלקום ואקספון בנוגע למכרז תדרי דור 5 של משרד התקשורת. הגשת ההצעות נדחתה עד ל-12 בינואר בשל העתירה, כשהמשרד מחייב את חברות הסלולר לגשת בהתאם למבנה הרשתות הקיים: פרטנר עם הוט מובייל, פלאפון עצמאית וסלקום עם גולן טלקום ואקספון, דבר שיוצר קושי מוגבר לשלוש חברות להגיש הצעה משותפת.

פרקליטות המדינה הגיבה לעתירת סלקום, גולן טלקום ואקספון, התוקפת את מכרז הקצאת תדרי הדור ה-5 שאמור היה כבר להסתיים, ובו יוקצו התדרים שישמשו את חברות הסלולר להשלמת הפריסה בטכנולוגיית דור 4 ולביצוע הפריסה בדור 5. לפי הערכות משרד התקשורת, מדובר בהשקעות מצרפיות נדרשות של כ-1.5 מיליארד שקלים, כשבמשרד נסמכים על הבטחות האוצר להשיב כשליש מההשקעה לחברות הסלולר בתצורה של השבת אגרות תדרים לאחר הוכחת ביצוע ההשקעה כנדרש.

העיכוב יגרום לנזק שייגרם למדינה במישרין ובעקיפין כתוצאה מהיעדר רשתות תקשורת מתקדמות שיפגעו בצמיחת התוצר, בהשקעות הון מגורמי חוץ, ובפיתוח תעשיות בענף ההיי-טק

בתגובה טענה המדינה כי "נקודת המוצא לענייננו היא ההלכה הפסוקה ולפיה בית המשפט אינו מפעיל את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים ואינו בבחינת 'ועדת מכרזים עליונה'. בהתאם, הביקורת השיפוטית של בתי המשפט על החלטות ועדת המכרזים מתמקדת בבחינת החלטות הוועדה בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהן: בחינת סמכותה העניינית של הועדה; התנהלות בהתאם לעקרון הסבירות; ושקילת שיקולים ענייניים בלבד. בין היתר, על בית המשפט לבחון את השאלה, האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם, אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים הציבוריים, כפי שאלו נקבעו בחקיקה ובפסיקה".

אישור ההצטרפות מהווה הסכמה לתנאי השימוש באתר

עוד נטען כי המוטיבציה המרכזית להגשת העתירה דנן הינה בדחיית ועיכוב הליכי המכרז ככל הניתן, מטעמים שאינם כשרים. אף בהיבט זה, מוצדק לשיטת המשיבים לדחות את העתירה, ולא לתת יד לניסיונן של העותרות "'לדחות את הקץ' ולעכב שלא כדין את קידום המכרז", תוך הצבעה על הגשת עתירה באיחור ניכר, כשנה לאחר פרסום עקרונות המכרז, שנעשה במודל מורכב שנקרא "שעון קומבינטורי". במודל זה, ההצעה המוגשת איננה זהה למחיר הממשי בה תחויב הזוכה, מפני שהיא מושפעת גם מהצעות המתמודדים האחרים. סלקום, גולן ואקספון טענו כי בסימולציות שערכו למודל התמחור הגיעו לתוצאות קיצון לא סבירות מבחינת התמחור, אלא שבתגובה טוענת המדינה, כי מדובר בסימולציה המבוססת על התנהגות בלתי סבירה, שסיכוייה להתרחש במציאות הם אפסיים. עוד נטען בתגובה כי "בחירת המשיבים במכרז השעון הקומבינטורי בענייננו היא בחירה שנעשתה במסגרת סמכותם של המשיבים, אשר עומדת בהוראות חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו, ואינה עולה כדי חריגה מסמכות כלל וכלל".

שלט של סלקום (צילום: ליאור מזרחי/ פלאש 90)

במשרד התקשורת ביקורתיים כלפי חברות הסלולר, אבל לא כלפי עצמם

על-פי תגובת המדינה, "עיכוב בלתי מוצדק של המכרז יוביל לפגיעה בצמיחה הכלכלית של המשק וברווחת תושבי ישראל. העיכוב יגרום לנזק שייגרם למדינה במישרין ובעקיפין כתוצאה מהיעדר רשתות תקשורת מתקדמות שיפגעו בצמיחת התוצר, בהשקעות הון מגורמי חוץ, ובפיתוח תעשיות בענף ההיי-טק". במשרד כלל לא מתייחסים לנזקים שנגרמו לרשתות הסלולר במצב הקיים, שנובע באופן ישיר מהפחתת הרגולציה של המשרד על איכות הכיסוי, וכן ממתן רישיונות סלולר לחברות שלא בנו רשתות סלולר, וכן מפעולתם של משווקי סלולר שאינם חברות סלולר. תהליך זה, מוטט את המחירים בשוק, לרמה כזו שכל החברות בעלות הרשת הן חברות מפסידות, או על סף הפסד. כל עוד אין ממשלה, קשה מאוד לממש את ההבטחות להחזרי אגרות תדרים, ואילו חברות הסלולר נדרשות לבצע את ההשקעות בהקדם האפשרי, גם במצבן הפיננסי המעורער. הקושי המעניין ביותר, אליו לא התייחסו העותרות וגם לא המדינה, הוא הכלל במכרז שמאלץ את גולן טלקום, אקספון וסלקום לגשת ביחד. לכאורה, מדובר בחברות שיש להן מיזם רשתות משותף, אך בפועל, רשת סלקום מארחת את אקספון וגולן, בניגוד לכללים שקבע שמרד התקשורת, תוך שהוא מעלים עין מכך. בניגוד לציפיות, ממצב זה הרוויחו דווקא החברות חסרות הרשת, כשסלקום נמצאת בדעיכה, ואילו דווקא גולן טלקום היא החברה הרווחית ביותר, תוך שהיא תזכה להחזרי אגרות תדרים, על תדרים שהורשתה להשיב למדינה. בתדרים אלו אין צורך, כי לגולן טלקום אין רשת סלולר, והיא משתמשת כאמור ברשת הסלולר של סלקום, שלא הייתה זקוקה לתדרים הללו. בדיונים על הגשת הצעה משותפת, יש סבירות רבה למחלוקות ניכרות לגבי ההשתתפות של אקספון וגולן טלקום, בשל ההבדלים במודלים העסקיים הקיימים בן החברות. סלקום היא קבוצת תקשורת מרובת שירותים ובעלת מבנה הוצאות "שמן" של חברה גדולה. גולן טלקום ואקספון הן חברות "רזות", ללא הוצאות משמעותיות על נדל"ן. בשוק ההון נטען כי אקספון רחוקה מרווחיות, והמודל העסקי שלה הוא להימכר לחברה אחרת במחיר גבוה מערכה העסקי, תמורת הפחתת האיום התחרותי שהיא מהווה, ולא בשל יכולת לשאת רווחים מפעילות עסקית בתמחור כה נמוך. נתוניה העסקיים של גולן טלקום מתפרסמים כחלק מהדו"חות של חברת אלקטרה, בעליה. על אף שרווחיותה עולה על זו של סלקום, גולן נהנית גם ברמה התזרימית מהלוואה שהעבירה אליה סלקום בעבר, אף שהיום דווקא סלקום היא זו שנמצאת בסיטואציה של חוב כבד, והייתה יכולה ליהנות גם מתוספת של תזרום. הגשת הצעה משותפת תהיה מבחן מסקרן ליכולת החברות לפעול במשותף, לאחר שגם ראשי משרד התקשורת הצהירו כי חברות חסרות הרשת יידרשו להגדיל את השקעתן בתחום זה.