"הבסיס המשפטי לדרישה שעובדים יתחסנו או ייבדקו כדי להגיע למקום העבודה היה שהמדינה התייחסה לקורונה כאל אירוע חירום, שהצדיק גם התקנת תקנות לשעת חירום", אומר עו"ד שי תקן, מנהל מחלקת דיני עבודה במשרד עורכי הדין פישר, בכר ושות'. "אם תקנות החירום מסתיימות השבוע, גם המצב המשפטי משתנה, והלגיטימציה לפגוע בזכויותיו של העובד וחירותו על גופו פוחתת, ואולי אפילו נעלמת".

תחילת מבצע חיסוני הקורונה בישראל בדצמבר הביאה למחלוקת ציבורית ומשפטית סביב דרישת מעסיקים מעובדיהם להתחסן, או לעבור בדיקות קורונה קבועות אם לא התחסנו. למרות שהחוק אינו מתיר דרישה כזו, בתי הדין לעבודה גיבו אותה במספר פסיקות זמניות, בהן קבעו כי השמירה על בריאות הציבור בזמן מגפה חשובה יותר מזכות העובד שלא להתחסן.

עו"ד שי תקן. (צילום: עופר עמרם)

ומה קורה כשהממשלה מכירה בכך שהמגפה דועכת? שר הבריאות, יולי אדלשטיין, הודיע בשבוע האחרון כי תקנות שעת החירום של התו הירוק, שהגבילו כניסה למקומות בילוי לאנשים שהתחסנו לקורונה או נבדקו, יבוטלו החל משלישי הבא, ה-1 ביוני. עו"ד תקן מעריך כי סיום ההגבלות משנה דרמטית את מאזן השיקולים המשפטי, והמצב החדש יקשה על מעסיקים לקבל לגיטימציה לדרישה מעובדיהם להתחסן.

"המדינה מעולם לא חוקקה חוקים שמחייבים התחסנות במקום העבודה, אבל התחושה היתה שהמערכת המשפטית מקבלת את זה"

עד עכשיו, היה מותר למעסיקים לדרוש מהעובדים שלהם להתחסן או להיבדק לקורונה?
"חשוב להבין שבתקופת הקורונה הוכרז מצב חירום לאומי והותקנו תקנות לשעת חירום שהגבילו במידה רבה היבטים שונים של חירויות הפרט, כמו החובה ללבוש מסיכה והטלת סגרים, כל זה על מנת להשתלט על המגפה. אבל המדינה מעולם לא חוקקה חוקים שמחייבים התחסנות במקומות העבודה. התו הירוק התייחס למקומות בילוי ולא למקומות עבודה".

שר הבריאות יולי אדלשטיין (צילום מסך)

"אבל בשטח, הרבה מאוד מעסיקים התנו את הגעת העובדים למקום העבודה בהתחסנות או בבדיקות. בתי הדין בכל זאת, קיבלו את הדרישה הזו של המעסיקים במספר פסקי דין זמניים. הזכויות שהתנגשו פה היו הזכות של האדם לפרטיות ולחופש פרט מול חובת המעביד לספק סביבת עבודה מוגנת לעובדים האחרים או למקבלי השירות, להם נתן בית הדין עדיפות. ההצדקה לכך הייתה שיש מצב חירום, ולכן האינטרס הציבורי גובר על האוטונומיה והזכויות של העובד הבודד.

"כל עוד מצב החירום בתוקף, מעסיק שדרש מהעובדים להתחסן או להיבדק, הסתכן בכך שהעובד יעתור לבית הדין. ועובדים אכן עשו את זה, אבל בתי הדין לעבודה אפשרו את הפגיעה הזו, לשעתה, בהחלטות זמניות. הם חידדו שישנה גם סוגיה של מידתיות: שלמקומות עבודה שמקבלים קהל או שיש בהם חשיפה לאוכלוסיות שלא יכולות להתחסן או אוכלוסיות בסיכון יש לגיטימציה גדולה יותר לדרוש מהעובדים להתחסן או להיבדק. בפועל המעסיקים פירשו את זה בצורה רחבה יחסית, וזו נהייתה דרישה די נורמטיבית בשוק העבודה. התחושה הייתה שהמערכת המשפטית מקבלת את זה".

"כמו שיש חקיקה לשעת חירום, יש גם פסיקות שעת חירום. עכשיו המציאות המשפטית משתנה"

מהשבוע הבא למעסיק אסור לדרוש מהעובדים שלא התחסנו לבצע בדיקות?
"אם כעת מסירים את כל ההגבלות, המשמעות היא שהממשלה והכנסת אומרות לנו למעשה שהמגפה בשליטה, ולכן אין יותר הצדקה לפגיעה בחירויות הפרט. אם החוקים שנחקקו מתוקף מצב החירום מתבטלים, קל וחומר שגם נורמות שהתהוו וכלל לא עוגנו בחוק צריכות להתבטל.

"אין לי ספק שביום שאחרי פקיעת התקנות, עובד שירצה לתקוף משפטית את הדרישה להתחסן או להיבדק, יהיה לו טיעון יותר חזק. למעסיק יהיה קשה לנמק את המשך הפגיעה הזו, כשהמדינה עצמה הסירה הגבלות, וייתכן שגם ארגוני העובדים והוועדים שעד כה קיבלו את הדרישות הללו, יסרבו להמשיך ולקבל אותה.

אפשר להגיד על ההחלטות הזמניות שהתקבלו עד כה בבתי הדין לעבודה שכמו שיש חקיקה לשעת חירום – יש גם פסיקות שעת חירום. באותה הנקודה, כל החברה הישראלית הייתה במאמץ להתגבר על המגפה ונכונות לצמצם את חירויות הפרט. ברגע שמצב החירום מסתיים אני חושב שגם המציאות המשפטית משתנה".

מה לגבי עובדי בריאות, חינוך, רווחה ואנשים שעובדים עם אוכלוסיות בסיכון?
"אני חושב שעם הסרת חקיקת החירום, הלגיטימציה הכללית, הגורפת, להציג שאלות כאלה פוחתת משמעותית עד נעלמת. לכן רק מקום עבודה שידע לנמק, ולנמק היטב, למה  אופי העבודה בו מצדיק זאת, למשל שיש בו חשיפה גבוהה לקשישים ולמדוכאי חיסון, ייתכן שבית הדין יקבל את הדרישה שלו להמשיך להגביל כניסת עובדים לא מחוסנים או כאלו שמסרבים להיבדק. אלו יהיו מקמות עבודה מאוד חריגים, עם סיבות מאוד טובות ומאוד מנומקות".

גננת וילדים בגן ילדים בכפר יונה (צילום: חן לאופולד / פלאש 90)

"האם חזרנו לגמרי למה שהיה לפני הקורונה? אני לא יכול להגיד את זה. חיינו שנה וחצי בנורמות הללו וכחברה, קיבלנו אותן. קשה עדיין להאריך מה יהיו המשמעויות ארוכות הטווח של זה".

"ההצדקה לסירוב לקבל עובד שלא התחסן לעבודה נבעה מהתקנות שמתבטלות כעת"

בעבר הערכת שלמעסיקים קל יותר משפטית לסרב לקבל עובד שאיננו מחוסן לעבודה, מאשר לפטר או לפגוע בעובד קיים שמסרב להתחסן או להיבדק. זה עדיין המצב, גם לאחר ביטול התקנות?
"יש הבדל בין עובד, לבין מתמודד בראיון עבודה. כשמעסיק שואל עובד האם התחסן, או מתנה את הגעתו לעבודה בהתחסנות או בבדיקות תדירות, עשוי להיות בזה לא רק היבט של חדירה לפרטיות, אלא גם של כפייה, בגלל עמדת הנחיתות שלו מול המעסיק, מכיוון שפרנסתו תלויה בו. כששואלים את זה בראיון עבודה, עדיין יש כאן היבט של חדירה לפרטיות או אפליה על רקע בריאותי, אבל אלמנט הכפייה פחות חזק.

"אני מעריך שגם כאן, ביטול תקנות החירום משנה את המצב המשפטי. כמו שלא היינו רוצים שבראיון עבודה ישאלו מה הנטייה המינית של אדם, באותה המידה לא היינו רוצים שישאלו אותו אם עשה חיסון לשפעת. יש בזה כאמור משום אפליה על רקע בריאותי שהיא אסורה בחוק, וגם כאן ההצדקות לכך נבעו בשעתן מהתקנות לשעת חירום שמתבטלות כעת".

"לא בטוח שבית הדין יקבל שעובד שלא התחסן והורחק מהעבודה, ישלם על התקופה הזו מכיסו"

פסקי הדין הזמניים שניתנו בתקופת החירום אפשרו למעסיקים להרחיק עובדים לא מחוסנים, שמסרבים להיבדק במקומות עבודתם. אבל לא הבהירו מי עתיד לשלם עבור התקופה בה שהו בבית. סוגיה זו נותרה להכרעה בתיקים העיקריים. האם אתה מעריך שביטול התקנות ישפיע על החלטת בית הדין בהקשר זה?
"בדיונים הזמניים, השאלה האם העובד זכאי לשכר או לא בגין התקופה הזו, הייתה שאלה משנית, והדיון התמקד בשאלה האם ניתן להורות לעובד שלא להגיע לעבודה. עכשיו, כשמצב החירום נגמר, ונשאלת השאלה האם ניתן לגרום לעובד גם לשלם על התקופה הזו מכיסו, אני לא בטוח שבית הדין יקבל זאת.

מנגד, אני מעריך שבית הדין ייקח בחשבון גם את העובדה שהדברים קרו בשעת חירום, וגם את האפשרות שאנחנו עלולים לחזור לשעת חירום בריאותית בעתיד. אני מעריך שהפסיקה תעשה הבחנה בין מה שלגיטימי בשעת חירום, לבין מה שקורה כשאין שעת חירום".

בית הדין האזורי לעבודה ירושלים (צילום: יעקב, מתוך ויקימדיה קומונס).

"אני מעריך שזה ישפיע על הפסיקות בתיקים העיקריים. לא היה חוק שאפשר למעסיקים לעשות זאת. בשעת חירום פועלים כמו בשעת חירום. מכיוון שאנחנו מבינים שיכול להיות שחלילה המגיפה תחזור ותתפרץ שוב. אני חושב שזה בהחלט משהו שבית הדין יידרש להתייחס אליו. יכול להיות שהפסיקה תעשה הבחנה בין מה לגיטימי בשעת חירום למה כשאין בשעת חירום".

אנחנו צפויים לראות גם תביעות רטרואקטיביות של עובדים שהורחקו מעבודתם שידרשו פיצויים?
"יכול מאוד להיות שהיו עובדים שלא רצו להתחסן ולהיבדק, ובתוך המשבר קיבלו את הדין והיו מוכנים גם לשלם בכך שלא הגיעו לעבודה ולא קיבלו שכר, אבל עכשיו הם ינסו לדרוש פיצויים. האם יש להם סיכוי להצליח, זו שאלה פתוחה שתהיה מונחת לפתחם של בתי הדין. ההחלטות בתיקים העיקריים שתלויים ועומדים ישפיעו על התשובה. אבל אני מעריך שכן, שבהחלט ייתכן שיוכלו לקבל על כך פיצוי".