סמוך לפרסום פסק הדין אתמול (רביעי) בנושא הניכויים מההפקדות לפנסיה של עובדים זרים שלא עזבו את ישראל במועד, הכריז שר המשפטים יריב לוין שהוא ייצור "פגיעה בהרכב הדמוגרפי ובזהות היהודית של המדינה", והשתמש בו כדוגמה לצורך ב"רפורמה עמוקה" במערכת המשפט. אבל האמת היא שבג"ץ כלל לא פסק נגד הטלת הניכויים, אלא רק קבע ששיעור הניכויים שנקבע אינו מידתי, ודרש מהכנסת לתקן את החוק. זה הבדל גדול, שמוכיח שהפסיקה היתה מאוזנת, ואף חיונית.
בג"ץ אכן פסל את החוק שמאפשר לנכות את כספי הפנסיה והזכויות הסוציאליות של עובד זר שיישאר בארץ לאחר הזמן שהותר לו. אלא שעיון בפסק הדין עצמו, ולא רק בכותרות העיתונים שדיווחו עליו, מלמד שנשיאת העליון אסתר חיות הבהירה במפורש שמנגנון הניכויים מכספי ההפקדות של עובדים זרים הוא כלי לגיטימי.
"מנגנון זה נועד להגדיל את התמריץ של העובד הזר לצאת מישראל בתום תקופת שהייתו החוקית בישראל", כתבה הנשיאה חיות בדעת הרוב, "תכלית זו, ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל, משקפת מדיניות הגירה לגיטימית המיועדת למנוע השתקעות ושהייה בלתי חוקית של עובדים זרים מעבר לפרק הזמן שהותר להם, על כל ההשלכות הנובעות מכך ובכללן ההשלכות על שוק העבודה".
מה שהפריע לשופטי בג"ץ, לא היה עצם ניכוי הכספים, אלא שאלת המידתיות של הניכוי הזה. על פי ההסדר הקיים עובד זר שהתעכב ארבעה חודשים בלבד ביציאתו מישראל עלול לאבד מחצית מהפרשות המעסיק עבור זכויותיו הסוציאליות והפנסיה שלו, ועיכוב של חצי שנה בלבד עלול להביא לניכוי מלא של זכויות אלו, שערכן יכול להגיע לעשרות אלפי שקלים. זאת על אף שבמשפט העבודה הישראלי, זכויות סוציאליות הן זכויות 'קוגנטיות', כלומר כאלו שאינן מותנות, שהן מינימליות, ושלא ניתן להפחית מהן אף בהסכמת העובד.
אחד הנימוקים המרכזיים של בג"ץ לכך שההסדר אינו מידתי הוא הפער בינו להסדר שנקבע למסתננים לישראל (מי שנכנסו לארץ שלא כחוק). בעוד שהעובדים הזרים מסתכנים באובדן מלוא זכויותיהם הסוציאליות תוך חודשים ספורים של עיכוב ביציאתם מהארץ, המסתננים נענשים בניכוי של 33% בלבד מכספי הפיקדון שלהם, הסדר שכבר עמד בעבר במבחן בג"ץ ונמצא מידתי וראוי. דווקא קבוצת העובדים שנכנסו לישראל ברשות ובמטרה למלא צרכים חיוניים במשק, כמו עבודה בבניין או טיפול בקשישים סיעודיים, היא שנענשת בשלילה גורפת של זכויותיה.
לאור העובדה שהשופטים לא מצאו פגם בעצם קיומו של מנגנון ניכוי, אלא רק בהוראות הספציפיות הנוגעות לחשיפת כלל כספי הפיקדון לניכוי, הם נמנעו מביטול הוראות החוק באופן מיידי, והבהירו שהם מצפים מהכנסת והממשלה לתקן את החוק בתוך שישה חודשים, תוך מציאת הסדר חלופי שייתן מענה לקשיים הקיימים בהסדר הנוכחי. לתקן – אך לא לבטל.
כל זה לא הפריע לשר המשפטים לוין לקבוע ש"פסק הדין נותן אור ירוק לעשרות אלפי עובדים זרים להפר את תנאי הרישיון שלהם, ולהישאר בארץ באין מפריע בניגוד לחוק"; וכן להאשים את שופטי בג"ץ ב"סולם ערכים פרוגרסיבי קיצוני, לפיו עובדים זרים הנשארים בארץ בניגוד להתחייבותם ובניגוד לחוק עדיפים על פני שמירת זהותה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי ושמירת אופייה ככזאת", על אף שגם השופטים הסכימו שהמטרה ראויה, וכך גם האמצעי (ניכוי מהזכויות).
עובדים זרים, בהגדרתם, הם משכבות העובדים החלשות ביותר במדינה. שכרם נמוך באופן יחסי, והם עובדים בעבודות שרוב הישראלים לא היו רוצים לעבוד בהן. מעמדם בישראל זמני, ובצדק. הם אינם יכולים לעלות לכנסת ולמחות על פגיעה בזכויותיהם, או על שינויי חוק הנוגעים להם. לכן, במובנים רבים, ההגנה של בג"ץ על זכויותיהם ועל מידתיות הפגיעה בהן, היא שאלה ממשית של זכויות אדם.
ברור שבימים קשים אלו, כותרות העיתונים בחרו להדגיש את הקונפליקט החדש שבין בג"צ והקואליציה, ולאו דווקא לרדת לפרטי פסק הדין ולעובדה שביסודו הוא דווקא מאשרר את מדיניות הממשלה. הפוליטיקאים יצאו בהצהרות פומפוזיות, כפי שהם עושים תמיד, וביתר שאת בתקופה של קיטוב חברתי.
על מעמדו וסמכויותיו של בית המשפט העליון ניתן ורצוי להתווכח, אבל השיח צריך להתבסס על העובדות, גם אם הן מורכבות. כמו שביטול עילת הסבירות אינו מבטא את סופה של הדמוקרטיה הישראלית, פסיקת בג"ץ מאתמול רחוקה מלהיות קיצה של מדינת היהודים וריסוק מדיניות ההגירה הישראלית. קצת מידתיות לא תזיק.
