בעבור צעירים רבים שעובדים לתקופה בחייהם בתחום המלצרות, חוקי המשחק ברורים: עבודה שוחקת, ללא תנאים סוציאליים וביטחון תעסוקתי, פעמים רבות עבודה שמרבית השכר בה אינו מופיע בתלוש וללא כל יכולת מיקוח אל מול המעסיק. בימים אלה תלויים ועומדים שורה של תיקים בפני בתי הדין לעבודה, העוסקים בהיבטים שונים ומצטלבים של העסקת מלצרים בענף המסעדנות. עו"ד אסנת לונגמן ממשרד ארנה לין ושות' עורכות דין, המייצגת את הסתדרות הנוער העובד והלומד בחלקם, מעריכה כי ייתכן וכבר בחודשים הקרובים, נראה שינויים דרמטיים בפסיקה – אשר יחייבו גם שינויים מהותיים באופני ההעסקה בתחום, הנחשב כיום לאחד הענפים הפרוצים שתופעות של ניצול נפוצות בו ביותר.

התיקים נידונים בפני ערכאות שונות – חלקם בבית הדין הארצי וחלקם בבית הדין האזורי בתל אביב, ונוגעים לסוגיות שונות ולכאורה מרוחקות: החל ממעמד הטיפ ביחס לזכויות סוציאליות, דרך הגדרת שכר הבסיס לחישובי הביטוח הלאומי, תחולה של צווי הרחבה שונים על הענף ועד לאתגרים שביישום זכות ההתארגנות בענף המבוסס על עובדי משמרות צעירים – אך ייתכן שבתמונה המצרפית העולה מהם ישתנו כללי המשחק בכללותם.

עו"ד אסנת לונגמן (התמונה באדיבות המצולמת)

הטיפים בדרך לפסק דין עקרוני

במשמעותי מבין התיקים הללו, מדובר למעשה בשני ערעורים שונים שהוגשו לבית הדין לעבודה, בנושא מעמדם של הטיפים המשולמים למלצרים על ידי הלקוחות כשכר עבודה. "התיק הזה הוא דרמטי, כי בית הדין הארצי עושה משהו שהוא לא עושה לרוב – הוא לקח שני תיקים שהם לא לגמרי קשורים, האחד נוגע לביטוח לאומי והשני לזכויות סוציאליות – שהחלק המקשר ביניהם הוא סוגיית הטיפים – וקבע שהם ישמעו במאוחד. הוא הרחיב את הרכב השופטים, וקבע שהדיון בסוגיה יהיה בהרכב של חמישה שופטים, בראשות הנשיא פליטמן לצד שני נציגי הציבור" מסבירה לונגמן, "נראה שבית הדין הארצי לעבודה רוצה לקבוע כאן פסק דין עקרוני, בסוגיה הזו של מעמד הטיפ". לצורך כך לדבריה, פנה בית הדין גם לגורמים השונים הנוגעים לסוגיה – הסתדרות הנוער העובד והלומד להגיש עמדתה כארגון העובדים המייצג נוער וצעירים העובדים בענף, איגוד המסעדנים, והיועץ המשפטי לממשלה – בבקשה שיגישו את עמדותיהם בנושא.

"המצב כרגע בענף המסעדות הוא בעייתי מאוד ומתנהל כמין אקס-טריטוריה, מעולם דיני העבודה. ההכנסה העיקרית, בעיקר של מלצרים ולעתים גם של עובדים נוספים, מתקבלת מהטיפים – ללא תלוש שכר וללא זכויות סוציאליות. כסף שהוא בת'כלס שחור. רוב ההכנסה הזו לא חל עליה אף אחד מחוקי המגן: לא שעות נוספות, לא שעות שבת, לא הפרשות לפנסיה, לא תשלום ימי מחלה ולא דמי חופשה, ולא התחשבות במקרה של תשלום דמי מחלה או חס ושלום במקרה של אובדן כושר עבודה". כעת אומרת לונגמן, הגישה הנוער העובד והלומד עמדה על פיה יש לראות בכל הכנסה שמקבל המלצר במהלך עבודתו שכר לכל דבר ועניין, שעל המעסיק חלה החובה לפקח עליו,  ולשלם בגינו את מלוא הזכויות הסוציאליות.

הפגנת עובדים מול קפה נואר (צילום: ניצן צבי כהן).

"העמדה היא שעל המעסיק יש את החובה לשלם על זה זכויות סוציאליות ואת כל המשמעויות של שכר מכיוון שהוא שולט בטיפים שליטה מוחלטת – מנהל אותם ומחלק אותם על פי שיקול דעתו. אם יקבלו את העמדה הזו – המשמעות תהיה שלא יהיו יותר טיפים בשחור. בסופו של דבר אני מאמינה שזה ישליך גם על צורת ההעסקה הכללית בענף, כיוון שכיום זה מתנהל כפי שזה מתנהל כיוון שזה נוח למעסיקים שחוסכים לעצמם הרבה תשלומי מסים", מסבירה לונגמן אשר ניסחה והגישה את העמדה לבית הדין. "בסופו של דבר מסעדה שתרצה עובדים טובים תצטרך לשלם את ערך השוק שלהם, ותשלם שכר הוגן לעובדים שלה".

לדבריה, גם אם הדבר עשוי לגרום לירידה מסוימת בשכר המלצרים בשעות השיא – זה יתאזן בדברים אחרים כגון תשלום בגין שעות נוספות ושעות שבת שכיום המלצרים אינם מקבלים שכן שכרם האמתי אינו מופיע בתלוש, וכן באמצעות צבירה לפנסיה מגיל צעיר. "ראינו גם שלמעשה כיום שעת העבודה של מלצר כלל לא עולה כסף למעסיק, ולכן הוא יכול להביא הרבה מלצרים – זה לא משמעותי כל כך מבחינתו – ויותר מלצרים מתחלקים גם על הטיפ. המלצרים נפגעים בכל כך הרבה מישורים בגלל שיטת הטיפים הנהוגה היום". היא אינה ממהרת לקבוע מה עתיד להחליף שיטה זו – "אפשר להסתכל על דוגמאות מהעולם – בארה"ב משלמים 20% טיפ, וזו הנורמה, ובמדינות מסוימות יש גם חובה לשלם שכר מינימום מעבר לטיפ – ולעומת זאת יש מקומות באירופה שבהם אם תשאיר טיפ למלצר הוא ייעלב ויגיד לך 'אני לא עובד שלך, אני מקבל שכר מהמסעדה, מהמעסיק שלי', ואני חייבת לומר שאולי זו לא אופציה כל כך רעה. בכל מקרה לא אני אקבע מה יהיה בשוק – אבל ברור שיש אלטרנטיבות והמציאות היום בישראל היא לא האפשרות היחידה. אנחנו רואים בעולם שלל אפשרויות".

לחסוך לפנסיה מגיל 17?

בשני תיקים אחרים הנידונים כיום בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, פנו עובדים לבית הדין בבקשה לדון בתביעות ייצוגיות – הטוענות כי על ענף המסעדנות והמזון המהיר חלים צווי הרחבה שונים הנוגעים לענף השירותים – ובהם זכאים העובדים לתשלום פנסיוני החל מהיום הראשון לעבודתם, בלא תקופת אכשרה ובלא מגבלת גיל – בניגוד לצו ההרחבה הכללי בנושא פנסיית חובה הקובע זכאות לעובדת בת 20 ולעובד בן 21 ומעלה.

מלצרית בתל אביב. למצולמת אין קשר לכתבה (ארכיון. צילום: משה שי / פלאש90 )

תביעה אחת בנושא הוגשה כנגד חברת מקדונלדס, ונדונה בפני השופטת אריאלה גילצר-כץ, והשניה כנגד מסעדת מוזס בראשון לציון ונדונה בפני השופט דורי ספיבק. גם במקרה זה ביקש השופט ספיבק את עמדות היועץ המשפטי לממשלה ארגון העובדים וארגון המעסיקים, ועמדת הסתדרות הנוער העובד והלומד שהגישה לונגמן תומכת גם במקרה זה את עמדת התובע. "היום עובדת נכנסת לעבוד כמלצרית במסעדה בגיל 17, 18 או 19 – היום אין לה פנסיה עד גיל 20, ואם זה גבר 21, על פי צו ההרחבה הכללי לפנסיית חובה, וגם אז – עובד שנכנס בלי פנסיה קודמת, זכאי רק לאחר חצי שנה" מסבירה לונגמן, "בענף המסעדות המשמעות היא שלאחוז ניכר מהעובדים אין הפרשות לפנסיה כי הם צעירים, כי הם מתחלפים בכל חצי שנה ומשלל סיבות נוספות. צו ההרחבה שלעמדתנו חל קובע שיש הפרשות מיום העבודה הראשון – ובלא הגבלת גיל. וזה דבר דרמטי מאוד מבחינת כסף – והנושא תלוי ועומד בבית הדין". המשמעות של קבלת עמדה זו בבית הדין, עשויה להוביל לגל של תביעות רטרואקטיביות של מלצרים ועובדי מזון מהיר כנגד מקומות עבודתם. בהחלטתה של השופטת גילצר-כץ לדון בתביעה הייצוגית, ציינה כי היא נוטה לקבל את הטענות – אולם חברת מקדונלדס ערערה על ההחלטה, וכעת ממתינים שני התיקים להכרעת בית הדין הארצי בערעור.

גם למלצרים מותר להתאגד

אולי התיק הכי מתוקשר שבו מתעסקת לונגמן בימים אלה הוא סיפור ההתאגדות במסעדת קפה נואר בתל אביב – שהדיון המשפטי בו הגיע עד לבית הדין הארצי לעבודה, אשר ביטל את החלטתה של השופטת גילצר-כץ שקבעה שהסתדרות הנוער העובד והלומד אינה יציגה – ואף הורה להחליף את הרכב השופטים הדנים בו. "התיק העיקר עוד תלוי ועומד בבית הדין לעבודה, עם תביעה על למעלה משני מיליון ש"ח" אמרה לנו לונגמן, "מבחינת השטח המצב הוא לא פשוט – הפגיעה בהתארגנות גורמת לקושי מאוד גדול בשטח. מבחינה משפטית התיק רק מתחיל". 

ההשפעה של עתיד ההתארגנות והתיק הזה על הענף היא דרמטית. בעבר היו כבר ניסיונות התארגנות בענף – אולם אף אחת מהן לא הבשילה לכדי יציגות וניסיון ממשי לנהל מו"מ לקראת חתימה על הסכם קיבוצי ראשון, ולונגמן מקווה שעובדים נוספים ינסו להתארגן בעקבותיה. עם זאת, נכון להיום רבים מהפעילים המרכזיים בהתארגנות פרשו, לאור פסק הדין הקשה של השופטת גילצר-כץ טרם ביטולו, והמאבק הממושך מול ההנהלה שפעלה בתקיפות.

התביעה כנגד המסעדה נוגעת הן בסוגיות כלליות של הגנה על התארגנויות עובדים חדשות – כגון התבטאויות ההנהלה כנגד ההסתדרות וועד העובדים – והן בסוגיות ספציפיות הנוגעות ליישום זכות ההתאגדות והשביתה בענף המסעדנות. כך לדוגמה יצטרך בית הדין לקבוע האם השינוי החד צדדי באופן חלוקת הטיפים למלצרים והחלטת הנהלת המסעדה לשלשל לכיסה את כספי הטיפים המשולמים באשראי, במקום להעבירם למלצרים, בתגובה להפגנות הוועד – היוותה פגיעה בהתארגנות.

שולחנות נטושים מחוץ לקפה נואר במהלך ההפגנה, ספטמבר 2017 (צילום: הסתדרות הנוער העובד והלומד)

סוגיה מהותית נוספת שיידרש לה בית הדין, היא ביטול המשמרות של העובדים השובתים. "מה שקפה נואר עשו – הם אמרו שאם עובד לא הגיע יום אחד – הם רואים את כל סידור המשמרות באותו שבוע כ'יחידה אחת'. לכן אם שבתת חלק מהשבוע, מבטלים לך את כל שאר השבוע" הסבירה לונגמן את המחלוקת. לדבריה למעסיק יש הזכות שלא לקבל עיצומים חלקיים, אולם במקרה זה מדובר בפרשנות 'יצירתית'. "אנחנו הסברנו ומקווים לשכנע את בית הדין שזה לא מבוסס משפטית, שאין דבר כזה שבוע עבודה כיחידה אחת ויש גם פסיקה בנושא, שברגע שעובד אמר 'אני לא מגיע היום, אבל כן אגיע מחר' – צריך לאפשר לו לעבוד מחר. ושהמטרה הייתה לשבור את השביתה ולפגוע בעובדים המתארגנים, וביכולתם להתפרנס מהעבודה, ולמנוע את המשך השביתה". להחלטה בנושא זה תהיינה השלכות באשר ליישום זכות השביתה בעתיד בענף המסעדנות המבוסס ברובו על עובדי משמרות, וייתכן שאף לעובדי משמרות בענפים אחרים. ספק רב אם תתאפשר התאגדות עובדים אפקטיבית בעתיד – במידה ובית הדין יכשיר את המהלך, כפי שביקשה לעשות השופטת גילצר-כץ בפסק דינה שבוטל.

"פסק הדין של בית הדין הארצי כל כך חשוב – כי לא כל יום יש תיק עם כל כך הרבה ראיות בעיננו, כל כך הרבה מידע מגובה על פגיעה בהתארגנות", היא מוסיפה ומבהירה שגובה התביעה אינו שרירותי, "כשכתבנו 2.1 מיליון שקל זה לא היה סכום סתם, זה לא מהאצבע – מה שעשינו זה שלמעשה כתבנו בצורה מאוד מפורטת את כל הפגיעות השונות שהיו – ולגבי כל אחת מהפגיעות תבענו סכום פיצוי מבוסס משפטית, לאו דווקא מקסימלי, ובהשוואה לפסיקות קודמות ולמבחנים שנקבעו בפסיקה. בחלק מהעילות תבענו 50 אלף ש"ח, ובחלק 70 אלף – ורק בדרמטיות ביותר תבענו את הסכום המקסימלי של 200 אלף ש"ח".

"ההלכות בעניין הפיצויים בתיקים של פגיעה בהתארגנות נקבעו על מנת להציב תג מחיר ברור, ולצערי לא תמיד בית הדין לעבודה ממהר לתת את תג המחיר המגיע, מתוך סיבות פרקטיות יותר. אנחנו חוששים כמובן ממצב, שאנחנו גם רואים בשטח, של 'הפרה יעילה', שמעסיק בא ובצורה מאוד רציונלית – יושב עם עורכי הדין והיועצים שלו – ואומר: 'אני מבין שמה שאני עושה עכשיו עשוי להיות לו מחיר, אבל אני מוכן לקחת את הסיכון בסך השיקולים'. הפרה יעילה היא דבר מסוכן מאוד ליחסי העבודה הקיבוציים בישראל, כי אם המעסיקים יתחילו להגיד שזה בסך הכל עניין של כסף, ולא הרבה – ושהם יכולים לשאת בעלות, ולעשות מה שהם רוצים ולא לחתום על הסכמים קיבוציים – אז אין שום משמעות לפסיקת בתי הדין לעבודה בעניין פגיעה בהתארגנות. לכן הבקשה שלנו בבקשת הצד – ביקשנו תג מחיר שמשקף באופן אמתי את הפגיעה בהתארגנות, על מנת שהמעסיקים הבאים יחששו מהפרה יעילה כי הם יבינו שזה יעלה להם יותר כסף ולא קנס קטן".

אופק של דיאלוג

על אף השינויים הרבים המסתמנים באופק, אומרת לונגמן כי לדעתה האופן הנכון ביותר להסדרת ענף המסעדנות הוא לאו דווקא מתחום הפסיקה או החקיקה – וייתכן כי דווקא הסדרה קיבוצית במישור הענפי או המקומי עשויים לתת פתרונות ייחודיים שיועילו הן למעסיקים והן לעובדים. "עמדת הסתדרות הנוער העובד והלומד, שגם נשאלה בנושא, היא שכל עוד לא מסדירים את נושא הטיפים בהסכם קיבוצי או בחקיקה – בית הדין חייב להתערב, כשהדרך האידאלית היא הסדרה קיבוצית". לדבריה פנה בית הדין בנושא גם לאיגוד המסעדנים אשר הבהיר כי כיום הם אינם מהווים ארגון מעסיקים כהגדרתו בחוק, הרשאי לכרות הסכמים ענפיים.

"התיקים המתנהלים יכולים להוות תמריץ משמעותי גם למעסיקים להבין שהרבה יותר קל ונכון לשבת מול ארגון עובדים, שרואה ומכיר את השטח. אפשר לדבר על הדברים סביב שולחן ולא מול בית משפט – ואפשר להסדיר את הדברים – אני מאמינה שמעסיקים רבים חושבים על זה – ואני לא אתפלא. המשרד שלנו מייצג גם הרבה מעסיקים, ולאורך זמן, ועושים זאת במקצועיות רבה ובגישה עניינית. מעסיק שפונה אלינו, למשל במקרה של התארגנות עובדים, יודע שהגישה שלנו היא לא לנסות 'לשבור' וועדים, אלא לנהל משא ומתן ענייני, ולהגיע להסדרים הטובים ביותר שניתן להשיג. זו הגישה הנכונה לעניין, וכל מי שנוקט בדרך זו מייעל את העסק ומגיע להסדרים בזמן הקצר ביותר". גם בקפה נואר היא עוד מקווה, על אף שהדבר נראה רחוק, שהמעסיק יבחר לחזור לשולחן המו"מ ולחתום על הסכם קיבוצי ראשון בענף.

לדבריה, במסגרת יחסי העבודה הקיבוציים, שבהם יש גם מי שמפקח על תנאי העבודה של העובדים, אפשר יהיה להגיע להסדרים הוגנים, וייתכן אף שלבחון את האפשרות של החרגת חלק מהטיפים משכר היסוד. "לא הרחבנו בנושא אבל כן כתבנו שהעמדה שטיפים הם שכר לכל דבר ועניין היא כל עוד שזה לא מוסדר אחרת בחקיקה או בהסכמים קיבוציים מיוחדים או ענפיים. אני חושבת שיש בזה אמירה מאוד ברורה למעסיקים שיש ארגון עובדים שאפשר לדבר איתו ומבין את השוק, ומסוגל ויכול להגיע להסדרים הוגנים מתוך ראיה שעובדים מאורגנים יש להם יותר כוח והם יכולים לדאוג לזכויות שלהם. זה פתח גם להתארגנויות עובדים נוספות בענף, והמעסיקים יכולים גם הם להרוויח מזה".