המסעדות ובתי הקפה שתיכנסו אליהם בשבוע הבא ייראו בדיוק אותו הדבר, וכך גם טעם הקפה שיוגש בהם או המנה האהובה עליכם. אבל מאחורי הקלעים, מרכיב יסודי במודל הכלכלי והתעסוקתי של הענף הזה הולך להשתנות דרמטית: הטיפ שתשלמו למלצר או למלצרית ייחשב חלק משכר עבודתם, והם יהיו זכאים לזכויות סוציאליות עבורו. מי שחתום על השינוי הזה הוא הנשיא היוצא של בית הדין הארצי לעבודה, השופט בדימוס יגאל פליטמן. פסק דינו האחרון, שקבע לראשונה הגדרה משפטית ברורה וכוללת של מעמד הטיפים בישראל, ייכנס לתוקף בשלישי הקרוב – ה-1 בינואר 2019.

עם פרסום פסק הדין במרץ האחרון, הוא זכה לשבחים וגם לביקורת מכלל הגורמים הפועלים בענף, ולקראת כניסתו לתוקף ישנן עדיין שאלות פתוחות לגבי יישומו בפועל. בשיחה עם 'דבר השבוע' אומר פליטמן כי הוא שלם עם הכיוון שהתווה: "אני מקבל על הפסיקה הזו תגובות אמוציונליות מכאן ומכאן, וזה מראה שפסק הדין היה כנראה מאוזן", הוא מספר. השיחה עמו נערכת במקום עבודתו החדש – פירמת עורכי הדין AYR – עמר-רייטר-ז'אן-שוכטוביץ' ושות', בה הוא מועסק כיועץ מיוחד ועוסק בגישור, בוררות ופתרון סכסוכים.

בתהליך קבלת ההכרעה בסוגיית הטיפים, השופטים לא התעלמו ממצבן הכלכלי הקשה של מרבית המסעדות בישראל. "היינו ערים לכך שהמסעדות בישראל פורחות אבל הרווחיות בענף היא שולית – ולכן מסעדות נסגרות ונפתחות. איגוד המסעדות חשש להרס הענף בגלל היעדר רווחיות, והיו גם העובדים, שהרבה יותר נוח להם 'לקבל במזומן' וללכת הביתה", מעיד פליטמן. למרות החששות והעלויות שיחולו על המעסיקים, פליטמן מבהיר כי בית הדין נדרש לקבוע נורמה ראויה: "אם הטיפ הוא שכר עבודה כחלק מהתמורה האמיתית שמקבל העובד תמורת עבודתו, לאור האופן שבו המעסיק מארגן את מקום העבודה, מדוע ששכר העבודה הזה יהיה שונה משכר עבודה רגיל שניתן לכל עובד, על כל דיני משפט העבודה שחלים עליו?", הוא שואל.

מלצרית בתל אביב. למצולמת אין קשר לכתבה (ארכיון. צילום: משה שי / פלאש90 )

סוֹפֵי הַדְּרָכִים הֵמָּה רַק גַּעְגּוּעַ

אנחנו לוקחים הפסקה מסוגיית הטיפים, שעמדה במרכז פסק דינו האחרון של פליטמן, ומבקשים ממנו מעט תובנות ומחשבות על שנותיו הארוכות כשופט בבית הדין לעבודה. "קשה לסכם 30 שנות שיפוט במילים ספורות", הוא עונה בכנות, "אוכל רק לומר שאני שלם עם כל מה שעשיתי. בעיקרו של דבר, מצאתי את ייעודי כשופט דווקא בבית הדין לעבודה, בגלל הרגישות החברתית המיוחדת שנדרשת מהשופטים בו. לעשות במשך שלושים שנה דווקא את מה שאתה חושב שהוא תורם לחברה ואתה מוצא בו את ייעודך, זה נותן סיפוק והרגשה של שלמות עצמית". אהבתו למקצוע מוצאת את ביטויה גם בניסוח פסק הדין נשוא כתבה זו, שכל ראשי הפרקים בו נושאים כותרות הלקוחות משיריו של אלתרמן, שפליטמן נחשב לבקיא גדול בכתביו.

פליטמן מונה לשופט בבית הדין הארצי לעבודה בשנת 1999, לאחר 11 שנים בהן שפט בבית הדין האזורי בתל אביב. במרץ 2011 מונה לסגן נשיא בית הדין הארצי, ובדצמבר 2013 לנשיא לאחר פרישתה של הנשיאה נילי ארד. מאבק עובדים דרמטי שליווה את כהונתו הוא הרפורמה בנמלים, שבה הוא מנע מאיגודי העובדים לשבות במחאה על הפגיעה בתנאי עבודתם, ועסק בסכסוכים רבים בינם לבין המדינה וגם בין העובדים לבין עצמם. במרץ השנה החליפה אותו בתפקיד הנשיאה הנוכחית, השופטת ורדה וירט-לבנה.

לדבריו הוא גאה בפסקי דין רבים שנתן, רבים מהם בתחום הביטוח הלאומי. "בית הדין לעבודה הוא בעצם הערכאה החברתית המרכזית שלנו. אם ישראל רוצה להיות מדינת רווחה, שלושה עניינים צריכים להיות במוקד ענייניה: בריאות שווה לכל ובאיכות טובה, חינוך טוב לכל ובאיכות טובה, ולאפשר גם לעובד לחיות בכבוד מעמל כפיו. בשניים משלושת הדברים הללו מטפל בית הדין לעבודה – גם בחוק בריאות ממלכתי, וגם בזכויות העובד. מעבר לזאת, אנחנו מטפלים בכל הזכויות החברתיות שמגלמות למעשה את מחויבות המדינה לתושביה בכל ההיבטים של הביטוח הסוציאלי – מלפני לידה, במהלך החיים, בעבודה, בפרישה ועד לאחר המוות. בכל אלו מטפל בית הדין לעבודה".

במניין פסקי הדין שהוא גאה בהם מונה פליטמן את חלקו גם בפסק דין פלאפון, שקבע כי למעסיק אין זכות להתבטא ביחס להתארגנות ראשונית של  עובדיו, ואת פסק הדין בעניין יולנדה גלוטן, בו נקבע כי חוק שעות נוספות איננו חל על מטפלות סיעודיות – אך הוסדרה זכאותן לתגמול 150% על עבודה בשבת. שני פסקי הדין הללו זכו גם לאישורו של בג"צ.

השופט בדימוס יגאל פליטמן, על כס השיפוט בדיון בבית הדין הארצי לעבודה. 24 באוקטובר 2017 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הֵם רָאוּ אֶת הפִּיקְצֶ'ר מִכֹּל הַצְּדָדִים

הנוהג המקובל מזה שנים רבות בענף המסעדנות הוא שאת שכר המלצרים משלמים מכספי הטיפים המשולמים על ידי הלקוחות, אולם על פי רוב, תלושי השכר שהיו מונפקים למלצרים ציינו משכורת מינימום בלבד. בפסיקתו במרץ האחרון קבע הנשיא פליטמן לראשונה כי מבחינת דיני העבודה, הטיפים מהווים שכר עבודה לכל דבר ועניין, המשולם לעובד על ידי המעסיק – ולפיכך, צריכים סכומי הטיפים להיכלל בתלושי השכר, ולזכות את העובד גם בכלל הזכויות הסוציאליות. בין היתר ייחשבו הטיפים שקיבל העובד לצורך קביעת שווי ימי החופשה, המחלה וההבראה שלו, פיצויי הפיטורין ואף הקצבה המגיעה לו מביטוח לאומי בגין תקופות אבטלה או אובדן כושר עבודה.

החשש הגדול ביותר הן של המלצרים והן של המסעדנים הוא מפני מיסוי הטיפים במע"מ בסך 17%, אולם פליטמן מבהיר כי פסק הדין איננו משפיע בנושא זה. "פסק הדין במכוון לא מתייחס לעניין המע"מ, כיוון שדיני המיסוי אינם בתחום סמכותנו [של בית הדין לעבודה, נ.כ.], להבדיל מעניין דמי הביטוח לעניין חוק ביטוח לאומי". לדבריו, כבר לפני 30 שנה קבע בג"צ כי בתחום דיני המיסוי 'צריך לראות בטיפ תקבול שראוי להיחשב כשכר עבודה אבל שלא מאת המעסיק', ואם כך – הוא אינו חייב במע"מ גם כיום. השבוע פרסמה רשות המסים הבהרה כי נכון לעכשיו מצב זה יישאר על כנו לשלושת החודשים הקרובים, עד לגיבוש הנחיות חדשות בעניין.

טיפ למלצרים (צילום אילוסטרציה: אידאה).

אלא שבפסק דינו הנוכחי, קבע פליטמן באופן מפורש כי מבחינת דיני העבודה, הטיפ הוא תקבול של המעסיק, המשמש אותו לצורך תשלום השכר לעובד. האם יכול להיות, תהינו בקול רם, שמעמדו של הטיפ שונה ואפילו הפוך מנקודת המבט של דיני העבודה ומנקודת המבט של דיני המס? "נכון", מאשר פליטמן, "קודם כל זה יכול להיות, זו עובדה". מצב זה מחדד לדבריו, שכעת נדרש הסדר אחיד – כזה שניתן ליצור באמצעות פסק דין משלים עתידי בבג"צ, או בחקיקה. בינתיים מעדיף פליטמן שלא לייעץ למעסיקים כיצד נכון יהיה לפעול עד למתן פסק דין כזה – אך הוא מביע תקווה שיצליחו להגיע להסדר בנושא עם רשות המיסים ומשרד האוצר.

על רקע אי הוודאות ביחס ליישום ההסכם, פתחו חלק מהמעסיקים בענף המסעדות בקמפיין הקורא להפוך את המלצרים ל'עוסקים פטורים', על מנת להימנע מתשלום המע"מ על הטיפים. " זה לא מתיישב עם הפסיקה שלי" הבהיר. "זה נוגע בלב ליבו של משפט העבודה – המעמד של עובד נקבע לא על פי חוזה, אלא על פי מצב הדברים בפועל. אני יכול 'לסכם' שפלוני הוא 'לא בגדר עובד', אבל כשאראה את אופן העסקתו, אקבע שהוא עובד. אין ספק שלפי כל מבחני משפט העבודה, המלצר הוא בגדר עובד של המסעדה ובית הקפה: הוא כפוף, מפקחים עליו, וכל תכלית משפט העבודה למתן הזכויות על פי חוקי משפט העבודה – מתמלאות בו. הוא לא שונה עקרונית מעובד רגיל אחר במקום עבודה אחר, שחלק משכרו הוא עמלתי".

יֵש לָקוּם וְלָצֵאת לִשְמִירָה… זֹאת אָמְרוּ וְעָשׂוּ

כיצד החליט בית הדין לעבודה שהגיע הזמן לדיון רוחבי בסוגיית מעמד הטיפים? "זה קרה עכשיו מכיוון שלפתחנו הגיעו שני ערעורים על פסיקות הפוכות" הסביר פליטמן. הפסיקות שאליהן התייחס פליטמן התקבלו בתביעות פרטיות של שני מלצרים, שספק רב אם שיערו להיכן יתגלגלו. בתיק הראשון תבע עמרי קיס, שעבד כמלצר במסעדה, שדמי האבטלה שלו יחושבו על בסיס שכרו המלא כולל הטיפים. בתיק השני ערערה מסעדה על כך שנקבע בבית הדין האזורי שתידרש לשלם 70 אלף שקלים למלצר יחיאל בודה, משום שלכאורה לא שולם לו שכר מינימום (בהינתן שהטיפים ששולמו לו במזומן לא נלקחו בחשבון).

"אתה שואל את עצמך – מה אתה, כערכאה קובעת הלכה מחייבת, צריך לעשות? איך אתה מסדיר את העניין? לכן זה חִייב שנפסוק כפי שאנחנו (שופטי ביה"ד הארצי לעבודה – נ.כ.) סוברים שיש מקום לפסוק". לשם כך התכנס בית הדין בהרכבו המורחב – חמישה שופטים ושני נציגי ציבור, וביקש את עמדות כל הצדדים הרלוונטיים: היועץ המשפטי לממשלה, איגוד המסעדות, וההסתדרות הכללית, באמצעות הסתדרות הנוער העובד והלומד המייצגת את העובדים בענף.

הקראת פסק הדין של השופט פליטמן לגבי טיפים בתחום המלצרות (צילום: ניצן צבי כהן).

לנגד עיניו של פליטמן עמדו גם שני דיונים שנערכו בבג"צ ב-2013 בנושא סוגיית הטיפים, בעיניינה של אסתר כהן, אלמנתו של המלצר עוזי כהן ז"ל, שטבע בעת ניסיון הצלה הירואי של ילדים בים. כהן תבעה שקצבת השארים שתשולם לה תחושב על פי שכרו המלא של בן זוגה המנוח, שכלל את הכנסתו מהטיפים. הביטוח הלאומי התנגד וטען שעל ההכנסה מטיפים לא הופרשו דמי ביטוח לאומי. בג"צ קבע אז כי הטיפים היוו 'הכנסה משכר' של העובד – אך שלא מאת המעסיק. שופטי ההרכב, אדמונד לוי, אשר גרוניס וסלים ג'ובראן היו מודעים ללקונות שמותיר פסק דין זה בסוגיות המיסוי והביטוח הלאומי, אך המליצו למחוקק לפעול להסדרה כוללת של התחום שתפתור אותן.

שאלנו את פליטמן, מהיכן הסמכות לבית הדין להפוך את החלטת בג"צ בנושא? " לגבי מקרה קונקרטי, אין ספק שבית הדין כפוף לבג"צ – הוא הביקורת המינהלית מעליו. אבל בית הדין יכול גם לסטות מפסיקה שנקבעה בבג"צ, כשהוא מנמק מדוע – עם שינוי העיתים" הסביר פליטמן. "אני לא יודע עד כמה הפכנו את הלכת הבג"צ. דנג"צ אסתר כהן ניתן ב-2013, ומאז חלפו 5 שנים. נתנו אפשרות למחוקק, לרגולטור, להסדיר את התחום, ודבר לא נעשה".

גם פליטמן לא מיהר להחיל את פסק דינו באופן מידי, ונתן שהות של שמונה חודשים בהם המעסיקים יוכלו להתכונן ליישומו, והמחוקקים יוכלו, אם ירצו בכך, להסדיר את התחום בחקיקה. הוא אינו מופתע ששוב לא הרימו את הכפפה. "אני חושב שזה גם נוח למחוקק לפעמים, לראות שהערכאה השיפוטית היא זו שקובעת את הנורמה שנראית ראויה". לדבריו, במקרים רבים החקיקה היא תהליך מורכב הרבה יותר.

ובכל זאת, שאלנו את פליטמן – האם ישנו מודל כולל שהיה ממליץ למחוקק לאמץ? "אחת האפשרויות לפתרון היא ללכת לפי הנוהג בארה"ב. שם, נותנים לך את החשבון ויש לך אפשרות להוסיף עליו את הטיפ – בד"כ שלוש אפשרויות: 12, 15 ו-18 אחוז. אתה מחליט כמה, וזה נפרד, אז יש לך הפרדה ולא צריך לשלם על זה מע"מ".

"ישנו גם המודל האירופי, שבו הטיפ נכלל בחשבון שהלקוח משלם למסעדה, אפילו לא כסעיף נפרד; ואם אתה רוצה אתה מוסיף משהו, לפי מבחן הוולנטריות – עוד יורו או שניים כתוספת, שבאמת הולכים רק למלצר. אבל העיקרון הוא שהטיפ כלול בתוך החשבון. זו אפשרות. אפשרות אחרת היא כמובן – הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה. פסק הדין פותח פתח להסדיר את הנושא באופן פחות מחייב, וביתר קלות, אם ארגון העובדים הגדול לגבי המלצרים, יגיע להסכם קיבוצי ענפי כללי עם ארגון המסעדות הגדול – ואז, ניתן ביתר קלות להרחיב את אותו הסכם בצו הרחבה. פסק הדין לא מדבר על זה, אבל הסכם קיבוצי מאפשר גם הסדרה יותר קונקרטית, עם סעיפים נוספים".

מלצר בנמל יפו (צילום: Shutterstock.com)

זֶה חוֹרֵג מִתְּחוּמִים שֶל חֻקֵי-סְטַטוּס-קווֹ

ככלל, קובע פסק דינו של פליטמן כי כלל כספי הטיפ 'צבועים' לצורך תשלום שכר, ונאסר עליו לנכות מהם את עלות הזכויות הסוציאליות של העובדים. עם זאת, קבע גם סעיף 'התניה חורגת', על פיה יוכל מעסיק לנכות את עלות הזכויות הסוציאליות 'בהסכמת העובד' בלבד. שאלנו את פליטמן מה ימנע מהמעסיקים פשוט להכניס את אותה 'התניה חורגת' להסכמי העבודה החדשים עליהם הם מחתימים עובדים?

"מה שאתה אומר הוא בעצם שהחריג יהפוך לכלל, בזכות הכוח העודף שיש לבעל המסעדה על העובד, ואז – אתה שכיר? אם הטיפ הוא שכר, שכר עבודה רגיל – במה זה שונה מסיטואציה רגילה שבו המעסיק אומר לעובד: 'תראה את כל החבויות שלי אני מטיל עליך עכשיו'? ואז מתעוררת השאלה איך בית הדין צריך להתייחס לדבר כזה".

מדוע אם כן הוחלט להכניס סעיף זה לפסק הדין? "רצינו לפתוח כאן את כל האפשרויות. ותיאורטית אולי ישנה אפשרות כזו. השאלה היא אם ישנה אפשרות מעשית" משיב פליטמן. "אני רואה בעיות מהותיות בפני יישום ההתניה החורגת. היא בעייתית בשלוש בחינות: יכול להיות שזו תהיה התנהלות חסרת תום לב של מעסיק, שישלם מכספי הטיפ את הזכויות הסוציאליות; יכול להיות שידובר כאן בעשיית עושר ולא במשפט; ויכול להיות שתתאפשר הגשת תובענה ייצוגית כנגד מעסיק שיעשה זאת… כיוון שהבעיה המהותית הראשונה היא שהטיפ ששולם על ידי הלקוח למלצר מוחזק לפעמים בנאמנות על ידי בעל המסעדה, אבל הוא מיועד לתשלום שכרו – לא למימון חובות המעסיק".

וְהַדֶּרֶךְ עוֹדֶנָּה נִפְקַחַת לָאֹרֶךְ

אז איך נראים החיים שלאחר הפרישה? לאחרונה הצטרף פליטמן לצוות היועצים המיוחד של משרד עורכי הדין AYR- עמר-רייטר-ז'אן-שוכטוביץ' ושות', הכולל בין היתר שופט נוסף – סגן נשיא בית המשפט המחוזי ת"א לשעבר, פרופ' עודד מודריק. "מגילת העצמאות פותחת בזה שבארץ ישראל קם העם היהודי ובה עוצבה דמותו הרוחנית. אז דמותי הרוחנית עוצבה במשך 30 שנות שיפוט" אומר פליטמן. "אני מקווה להמשיך ולעסוק במה שהתעצבתי – כלומר להמשיך ולעסוק, לא כפוסק וקובע הלכה – אלא בפתרון סכסוכים במסגרת בוררות, פישורים וגישורים במסגרת המשרד הזה".